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| 浅议建设工程索赔 | ||||
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发布者： 朱运德律师
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浅议建设工程索赔 引言随着世界经济全球化和一体化进程的加快，以及中国加入WTO的要求，中国引进外资和涉外工程要求按照国际惯例进行工程索赔管理。工程索赔的健康发展，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，将发挥至关重要的作用。因此，加强建设工程索赔的研究有重要的现实意义。二、我国工程... 一、引言 随着世界经济全球化和一体化进程的加快，以及中国加入WTO的要求，中国引进外资和涉外工程要求按照国际惯例进行工程索赔管理。工程索赔的健康发展，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，将发挥至关重要的作用。因此，加强建设工程索赔的研究有重要的现实意义。 二、我国工程施工索赔的现状及工程索赔的现实意义 （一）工程索赔的含义 狭义的索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其它过错或者虽无过错，但由于无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力，而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。而广义的索赔包括索赔和反索赔两个方面，可以概括为如下三个方面： 1、一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失要求； 2、发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求； 3、承包商本人应当获得的正当利益，由于没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付，而以正式函件向业主索赔。 索赔是一种正当的权利要求，同守约并不矛盾。恪守合同是业主和承包商的共同义务，只有坚持守约才能保证合同的正常执行。 （二）我国工程施工中索赔的现状 我国建设工程施工在发展过程中已取得一些成绩,但由于体制不完善、管理不规范等原因，出现了一些质量事故、工期拖延、费用超支等问题，对国家造成了一定的损失,对社会造成一些不良影响。这说明在工程管理上，我国与国外发达国家之间尚存在差距，尚有不少急需解决的问题。 据统计我国现阶段合同约定的工期、质量、造价三大目标最终能同时完成的仅占30%。一方面建筑单位的目标很难达到，另一方面施工企业亏损严重。 因此，在此过程中，必然出现索赔，而实际操作中，索赔存在较大的问题，从索赔程序，索赔内容，索赔依据等方面均没有统一的规定，导致索赔存在一定的难度。索赔已经成为我国建筑工程中需要很好研究和解决的问题。 （三）工程索赔的现实意义 施工索赔管理是工程项目施工合同管理工作的一个重要组成部分。做好索赔管理工作，可以避免合同争议，使工作项目能够按照计划的时间表优质建成，对业主和承包商都是有利的。索赔是合同双方维护自己经济利益的手段，也是合同双方的权利。由于工程承包市场的特点是“买方市场”，承包商作为买方承担着更多的风险，索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和最终成本。同时在索赔工作中做到有理、有据，那么将会有更多的索赔项目可以得到受理或批复。 三、我国现行建设施工合同的特点 （一）施工合同履行时间长，导致索赔的增加 由于建筑产品何种庞大、结构复杂、施工周期都较长，施工工期少则几个月，一般都是几年甚至十几年，在合同实施过程中不确定影响因素多，受外界条件影响大，合同双方承担风险高，当主观和客观情况变化时，就有可能导致施工合同的变化，因此施工合同的变更较频繁，施工合同争议和纠纷也比较多，于是导致索赔事件的增多。 （二）施工合同条款多，而导致索赔增加 由于建设工程本身的特殊性和施工生产的复杂性，决定了施工合同必须有很多条款。我国建设施工全同示范文本通用条款就有十一大部分共47个条款、173个子款；国际FIDIC施工合同通用条件有二十五节共72个条款、194个子款，20多个印刷字符。所以，导致了索赔的增加。 （三）合同价格低，导致索赔增加 在我国现行的建筑行业中，由于建设单位和招标单位对招投标的意义认识不清，在招投标过程中盲目压价，谁的报价低就把建设工程发包给谁，有时仅从自身利益出发，不顾国家政策、法规和价格规律，拼命压低标价迫使投标单位让利垫资，任意取消国家给施工企业的合法利益，将不合理的工程价款结算方式等强加给施工单位，使施工单位无法承受，严重扭曲招标投标的真正意义。导致索赔案例的增加。 四、FIDIC合同条件的特点 FIDIC合同条件在世界范围内应用广泛，比较成熟，对于合理预防索赔和利用合同条件进行索赔都有章可循，其有如下特点： （一）脉络清楚，逻辑性强，承包商和业主之间风险分担公平合理，不留模棱两可之词。 （二）对业主和承包商的责任，工程师的权力作了明确规定，避免合同执行过程中过多的纠纷和索赔事件的发生。 （三）对于每一种可能发生的不测事件，明确定义了业主和承包商各自的风险，以及其中一方向另一方提出合理索赔的条件。 （四）FIDIC条款中的工程变更范围很广，涉及到设计图纸或技术规范的改变、修改或补充，只要有监理工程师的工程变更令，承包商必须进行工程变更，而没有监理工程师的工程工程变更令，承包商就不能进行工程变更。它在特点上具有一定的强制性，且以监理工程师签发的工程变更令为存在的充要条件。 五、FIDIC合同条件在我国直接适用要注意的法律问题及解决途径 从上可以看出，要比较好的解决我国目前存在的索赔问题，借用FIDIC合同条件是一条可行的途径，但是，并不是照抄照搬就可以的，应该注意以下问题： （一）关于FIDIC合同条件的法律效力 FIDIC合同条件中的有些规定和我国的现行建筑管理规定不完全一致。如：工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到政府有关主管部门的批准）；合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；工程质量核验权在工程师（我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报政府相关部门备案。）；业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）。 若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用FIDIC合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为。因此，对于FIDIC合同条件的法律效力，我们可以得出这样一个结论：双方当事人可以选择FIDIC合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。 （二）要对FIDIC合同条件的适用作说明和限制 FIDIC合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。包括：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。但如果国内工程直接采用FIDIC合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制。 （三）要对工程质量和竣工交付作特别约定 FIDIC合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得政府工程监管部门的质量评定进行约定。 （四）工程质量等级的约定 在FIDIC合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。 （五）争议处理方式的约定 FIDIC合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。若雇主和承包商有任何不满意，可在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。 上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或法院）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。 另外，FIDIC合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，而在我国，一般通过人民法院、工商行政管理部门解决争执或做出仲裁。该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。FIDIC在《土木工程施工合同条件》的应用指南中也提醒工程师：在处理较大的争端时，应听取法律咨询意见后再作决定。因此，FIDIC合同条件使用在国内工程中时，业主或承包商应听取专业律师对合同的条款以及合同履行中争端的咨询意见，避免合同条款与现行法律法规发生冲突。 六、总结 总之，国内的建筑业应不断的加强自身的管理，同时在不违反我国建筑业相关法律、法规的前提下，学习和借鉴国外先进的管理方法和经验，如果很好的解决FIDIC合同条件与中国的自身实际相结合的有关问题，中国工程建设中的索赔难问题将得到一定的解决，使建筑市场能在充满竞争力的国际市场上得到良好的发展。 |
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