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| 刑事量刑自由裁量权的规范 | ||||
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发布者：朱运德律师编辑
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最高人民法院把公正与效率作为21世纪人民法院工作的主题，从而决定了刑事法官针对个案进行定罪量刑就应当以公正和效率作为基本的价值取向。就刑罚裁量而言，量刑作为刑事审判活动的两个基本环节之一，法官能否在正确定罪的基础上，合理、正确地行使刑罚裁量权，从而准确、适度地裁量刑罚，就成为体现公正，实现正义，保障权利和维护法制统一的关键所在。 一、对刑事量刑自由裁量权的理性认识所谓刑事量刑自由裁量权，主要是指在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法法定刑刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度范围内，对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。但是，言及刑事量刑自由裁量权的规范，还有必要先从理论上对之有个清醒、正确的认识。首先，刑事量刑自由裁量权有其存在的价值和积极的意义。“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”①法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律，在这一理解的过程中，法官的主观能动性是显而易见的。本杰明·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也曾说过,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化……如果不是回避的话……的疑点和错误”。②法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。在刑事司法领域，量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑，这种自由审酌的量刑的权力，是属于法宫职权范围内的事。对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度，从罗马法到拿破仑法典，从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明，法官的刑事量刑自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。与此同时，刑事量刑自由裁量还有其另外的积极意义，那就是它有利于实现刑罚的个别化。一般认为，刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格(Waldberg)首先提出，它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。后者主张人在行为时具有平等的理性，犯罪的差异表现为人的行为与客观危害，适用刑罚就要以客观危害为尺度;而前者从主观主义刑法理论出发，否定人的意志自由，认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果，因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小就成为量刑的根据。由于两者均具有片面性，大多数国家采取了折衷论的态度，主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据，也要以犯罪人的人身危险性为根据。我国亦如此，这从罪刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。问题在于，要实现准确量刑、公正断案，能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢?危害程度是一个难以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响，对其量化显然难以做到，甚至根本就不可能量化和法定化，于是量刑根据只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案，借助其理性和良知参酌实现。世界上没有两个完全相同的个案，更不会有两个完全相同的犯罪人，罪刑相适应原则也不是说对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人的量刑绝对地平等或对等，否则，刑法不仅难以做到真正意义上的公正，刑罚的目的亦难以实现。其实，刑法赋予法官行使量刑自由裁量权，其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化，使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。其次，刑事量刑自由裁量权在刑事司法过程中也存在消极、负面的影响。诚然，承认量刑自由裁量权的存在价值和积极意义，并不意味着量刑自由裁量权下的刑罚裁量全都是合理的,量刑自由裁量权的确存在负面的影响，这种消极面可以体现在:(1)容易造成同罪不同罚，使刑事判决失之公正。相同或相似案件在不同法院、不同法宫那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果，法律适用的统一性受到挑战，罪刑相适应原则和刑法面前人人平等的原则被践踏，当事人合法权利的保障被忽视，司法的公正性、平等性被破坏，法院的权威性和形象被贬低……这与我们在新世纪确立的公正和效率的法院工作主题是完全背道而驰的。“量刑轻点、重点没有关系”的观点，其本身就是违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论量刑过轻过重，严格地讲都是错案，都是对罪刑相适应原则的破坏。③(2)过大的自由裁量幅度，给法官的具体操作带来困难。面对一个已经定性的个案，到底该取哪一刑种，从何处起刑来判处刑罚?判得过重、过轻均面临被上诉审改判的风险，于是法官只好把量刑工作推给审判委员会，这既加重了审判委员会的负担，也不利于发挥法官的审判工作积极性。(3)容易为司法腐败提供温床，存在刑事法官滥用这种权力来办人情案、关系案的危险。既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”,那么收受关系人的钱财，少判或多判1~2年又何乐而不为呢? 综上观之，刑事量刑自由裁量权既有积极的一面，也有消极的一面。它犹如一把“双刃剑”,运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能;运用不当，就会削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。如此,如何克服其消极方面、钝化其不利的一端，而充分发挥其正面作用、促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权，才是我们应当真正关注的焦点。只注重其极积的一面而完全放任刑事量刑自由裁量权，或否定刑事量刑自由裁量权的价值而苛刻地限制该权力，这两种极端均不可取，均属片面之见。换句话说，我们应当发挥其积极的一面，克服其消极的一面，尤其重在研究规范刑事量刑自由裁量权的方法，探寻有效制约的法律机制，从而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权，以便更好地为我们的刑事司法实践服务。 二、影晌刑事量刑自由裁量权合理行使的因素 探索规范刑事量刑自由裁量权合理行使的方法，还有必要了解可能影响法官理性行使该权力的各种因素，以便对症下药。概括而言，笔者认为存在的可能因素有内在因素和外在因素两个方面。 1.内在因素。内在因素这里主要是指裁判刑事个案法官的人格因素。如前所述，量刑的过程是法官对犯罪事实和法律的认知、心理、逻辑等方面的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种“科学的自由寻找过程”,量刑过程同定罪一样，是主观性或者说是个体性的判断过程，法宫的个体因素，诸如喜爱和庆恶、偏好与偏见、本能与情感、习性与信念等，其意识深层的力量就不会不融入这一决断的过程之中，法官的职业道德、政治素养、法律业务水平也会影响其决定刑罚裁量的方向,“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。”④此话虽失偏颇，但足以说明法官个体的人格因素在刑罚裁量过程中的作用，它们综合在一起，直接或间接地冲击着法官对刑事量刑自由裁量权的行使，并最终通过宣告刑而展示出来。 2.外在因素。外在因素是指内在因素以外的，能够影响法官合理行使刑事量刑自由裁量权的各种外界因素。主要有以下几个方面:(1)刑事立法本身不完善，立法技术落后。1997年刑法总则部分对刑罚的适用方法规定得过于原则和笼统，分则中各罪的刑种搭配不尽合理，法定刑幅度过大，如法定最高刑和法定最低刑之间的差距在5年以上的,1979年刑法为70个左右,1997年刑法陡增为270个左右，同一罪中法定刑种类的配置多样化且缺乏规律性，使法官的自由裁量权太大。(2)判例制度缺位的情况下，司法解释又跟不上对刑事案件定罪量刑现实发展的需要，给刑事量刑自由裁量权的滥用或不正当使用带来可乘之机。(3)无统一的量刑基准或量刑指南，使法官在跨度较大的法定刑幅度内行使量刑自由裁量权带来操作上的困难，量刑自由裁量权的行使难免出现偏差。(4)新闻报道等社会舆论施加的影响以及权大于法等外界因素对司法独立的不当干扰。(5)不重视判决理由的传统习惯，使法官的量刑过程在判决书中得不到体现，现行判决书倾向于定罪理由的解释、说明和公开，量刑理由却一带而过，甚至根本不公开，法官的量刑理由由于“无需说明”,也容易导致刑事量刑的随意化。(6)元统一的量刑评价体系和考评制度，即对已决案件的量刑是否适当问题，现在无论是理论或司法界均无量刑合适与否的完整的评价体系，人民法院也没有统一地把法官的量刑工作作为一项独立指标纳入对法官的考评、考核制度当中，法官法中虽有对法官进行考核的规定，但仅此而已各地人民法院是否把量刑适当作为一项独立的考核指标，考核标准怎样，往往是各行其是，没有统一化、标准化、一体化的操作规范。 三、规范刑事量刑自由裁量权的方法 分析上述影响法官行使量刑自由裁量权的各种因素，不难发现，规范量刑自由裁量权的方法不可能是单一化的，而只能是多样化、多层次化的一个方法体系或整体机制。 1.完善我国的刑事立法和刑事司法解释。可以这样说，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。我国的刑事立法应当更明确地规定刑罚的适用方法并在刑法分则中尽可能地少规定同一罪名、同一情节下的可选择刑种类型及缩小同一刑种的立法幅度，以压缩刑事量刑自由裁量的伸缩空间，首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。如美国量刑指南规定同一级罪最高刑与最低刑之间的跨度一般小于25%(6个月之内)。⑤另外，现行刑法分则及司法解释中涉及量刑的规定一般是停留在规定“起刑点”和区别不同情节以确定不同的“量刑幅度”上，基本上没有涉及在一个量刑幅度内如何来选择适用不同的刑种和在哪一点上选择量刑的基准问题。以盗窃罪为例，立法和司法解释对之涉及数额、情节的规定十分具体，可整个标准中均无在何种情况下可以适用管制、拘役或单处罚金或有期徒刑长短的基点的内容。这应当是我国刑事立法改革和完善的主要方向及重要内容之一。 2.制定并出台统一的量刑基准或量刑指南。1997年刑法出台不到10年，如果说立法具有相对稳定性，不能朝令夕改，那么针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，最高人民法院应尽早出台相关的量刑基准或量刑指南。所谓量刑基准或量刑指南，是指排除各种法定和酌定情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实判处的刑罚。⑥由于犯罪的个别化和特殊性，尽管量刑基准仍很难精确为一个具体的数值，通常情况下，只能是法定刑幅度内一个更小的幅度范围，但这一相对精确的幅度范围无疑对规范法官刑事量刑自由裁量权，实现刑事个案的相对公正，进而使相同或类似案件能有相近的处理结果即保证法律适用的统一性具有非常重要的作用，通常情况下，也更具有可操作性，有更大透明度。这一点，美国量刑指南是个较好的范例。2003年江苏省姜堪市人民法院内部试行的《刑事审判管理规范指导》也不失为一个有益的尝试，其对规范法官刑事量刑自由裁量权具有重要作用。它不仅适应了刑事审判的现实需要，更重要的是它体现了当代法官追求公平、正义的新的刑事裁判理念。 但是，我们也应当看到量刑基准或量刑指南或许可能存在的缺陷，原因在于:(1)如果无全国统一的量刑基准，各地法院内部的基准仍难以实现法制的统一性;并且，如果量刑基准统得过死，又使得对一些个别案件的裁判缺乏灵活性。(2)量刑基准实质上是以法院集体的抽象的自由裁量来限制法官个体的具体的自由裁量，其本质仍是法官的量刑自由裁量权的体现。(3)量刑基准的基础是量化，但犯罪的客观危害性及犯罪人人身危险性的量化过程并非易事，渗杂有大量的主观因素不论，客观危害量化的相对容易性及人身危险量化的相对困难性容易导致量刑仅以客观危害为根据或为主要根据的危险倾向，使刑罚的一般预防和个别预防产生功能性失衡。(4)量刑基准可能影响法官审判的主观能动性的发挥，难以实现刑罚的个别化。(5)量刑基准由于同定罪裁量相对分离，法官可能借助定罪的自由裁量来规避量刑基准的适用。因此，量刑基准的确定本身是一项复杂而系统化的工程，切不可草率行事，它需以大量的判例总结和经验反馈为基础，同时，由于上述缺陷的存在，仅有量刑基准还不够，还需要配合其他规范方法，以有效地制约量刑自由裁量权的任意发挥。 3.刑事判例的制度化。刑事判例在规范法官刑事量刑自由裁量权方面具有不可替代的作用，一方面刑事判例本身是量刑基准制定的基础，以美国量刑指南出台为例，美国的量刑指南就是量刑委员会在通过对大约4万件有罪案件和1万件典型案例的详细报告统计分析的基础上形成的;另一方面刑事判例通常由最高法院公布，最具权威性，其公布本身也表明最高法院对该案在定罪量刑方面的一种肯定;再则，刑事判例针对的是个案，是一种个案性的法律解释，它不仅解释法律，使定罪量刑明确化、具体化，而且为下级法院对类似案件的量刑提供范例，使各法院对类似刑事案件的量刑有了比较的依据和标准。遗憾的是，我国没有刑事判例制度，仅有“案例”而无“判例”且“案例”也不是制度化的，主要起着“参考”的作用,这容易使法官忽视判例的作用,“案例”实际上也不能充分发挥规范法官量刑自由裁量权的效能，法官出于各种原因任意行使量刑自由裁量权，作出背离“案例”的裁判也就在所难免。从这层意义上说，最高法院不仅要公布那些能够把法律术语具体化、把法律原则或制度具体化、把法条中有关行为、情节、处罚或责任程度具体化的案例，而且有必要走向使刑事判例制度化的道路。 4.法官量刑理由展示的制度化。目前，我国法院判决书的写作较以前已有很大的改善，但总体上说仍然不够，法官是中立的司法裁判人员，法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。公开判决理由是司法透明化、法治化的必然要求，是司法公正、司法公信力的有力保障，是有效地约束法官行使量刑自由裁量权的方法之一。法官量刑时应当做到“三公开”,一是认定案件事实和证据理由的公开，二是适用法律依据理由的公开，三是量刑理由的公开。现在大多数刑事判决书只注重前两项理由的公开，对量刑理由则少有提起,应当说这是不正常的。量刑是事关当事人实体权利的最终落脚点，不公开量刑理由何以使人信服?而且,在一定程度上，不公开量刑理由往往成为法官任意行使量刑自由裁量权的避风港，使社会各界包括法院自身难以对量刑是否适当进行客观评价，为什么这样判，永远成为只有法官自己才心知肚明的秘密，于是乎量刑自由裁量权成为法官个人的一种私权力和秘密武器。因此，量刑的理由应当在判决书中充分展示，法官应当就量刑理由从法律和法理上作出令人满意的答案。 5.法院应逐步建立量刑坪价体系和完善法官考评制度。量刑评价是人民法院对己决案件的量刑之合理性、适当性进行评估的活动，是对法官行使量刑自由裁量权裁量刑罚的事后监督措施。量刑评估的主体应当具有一定的权威性，在人民法院内部应当是审判委员会的一项职能。当然，评价体系不能是完全随意性或主观性的，评价体系应当建立在法律规定、量刑基准、判决理由、判例比较等基础之上。目前，各级人民法院在对刑事审判案件质量的检查特别是评判标准方面过于陈旧，传统的做法是以“自查为主，抽查为辅”,这种做法显然不能满足量刑评价的内在价值要求。 人民法院在不断提高法官职业道德素质、政治素质和业务素质的同时，应当完善法官考评制度，在对刑事个案量刑进行评价时，应将法官量刑适当、合理与否作为一项独立指标纳入平时工作业绩的考评体系，以进一步督促法官正当、理性地行使刑事量刑自由裁量权，切实保障司法公正的真正实现。 综上所述，对刑事量刑自由裁量权的规范和约束，并非单一的方法就能实现，需要多种规范方法相互配合和配套使用，应当是一个全面的规范方法体系或系统性、整体性的机制。本文论及的几种方法仅是从宏观层面简单加以列举，并非穷尽性的论述，要真正完善这一方法体系，还需要更多学者和司法实务界同仁的集体智慧和共同努力，从更多的方面，从更深的、微观的层面去进一步研究和探索，以期法官能更加公正和合理地行使刑事量刑自由裁量权。 |
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