福建省惠安县人民检察院　郑已萱

回扣，作为一种经济现象存在，是商品经济发展的必然产物。改革开放以来，与经济活动密切相关的回扣现象屡禁不止，且有愈演愈烈之势，成为我国经济生活中一个十分敏感又棘手的热点问题。本文着重就回扣行为罪与非罪的界限进行阐述。

一、回扣的含义

顾名思义，回扣就是交易活动中的扣返，亦指在商品或劳务买卖中，由卖方从收到的价款中扣出一部分返还给买方代理人的款项，是建立经常性商业联系的一种优惠方法。当前，对回扣的理解存着有三种不同理解：一是认为回扣是经手采购或代卖主招揽顾客的人向卖主索取的佣金；二是认为回扣是指在商品交易中，卖方支付给买方的委托代理人即经办人一定数额的金钱；三是认为回扣有“顺扣说、逆扣说”，即回扣不仅包括卖方给买方或居间人的钱（即顺扣），还包括买方购买紧俏商品时，除支付商品价款外，另付给卖方的一定比例的款项（即逆扣）。我国出版的《简明大不列颠百科全书》对回扣的解释是准确的，该解释为：在收到商品或劳务全部付款后退回其中一部份的款项。

当前，人们对回扣现象褒贬不一。随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立，政企的分离，企业经营机制逐步向以市场为导向，由市场调节供需，配置资源的市场经济运行轨道，社会主义商品经济获得了充分的发展活力。各种经济现象和经济行为的出现，包括回扣现象的存在，同样是不可避免的。如果再以计划经济体制下形成的执法观念和判断标准来衡量量人们的行为，把在经济来往中的收受回扣行为，一概认定为受贿性质，就可能误伤好人，妨碍商品经济的发展。因此，从刑法理论和司法实践结合对在经济往来中的收受回扣是否受贿问题作出界定，甄别在经济活动中的一般经济行为与违法犯罪行为，从而做到既及时准确打击受贿犯罪活动，又支持和保护正当经济活动，是十分必要和具有现实意义。

二、回扣行为的本质特征

我国法律之所以对回扣作出一些禁止性的规定，是因为回扣在名义上往往采用辛苦酬劳费、好处费、手续费、交际费、奖励费、馈赠、提成、红包、酬金、佣金等各种名称，以躲避回扣之嫌。在经济活动中其表现形式则有奉赠礼品，有奖订货有奖销售奖励报销旅游，参观宴请费用，甚至提供色情服务等，花样非常繁多，究其原因，也是由回扣行为所固有的本质特征所决定的：一是相对隐蔽性。在经济往来中，买卖双方为了肯定和发展购销或中介、代理关系，一般是在成交时以口头约定的形式来确定回扣，而且这种关系的选择和保持与否，通常由经办人或业务主管人决定，所以极具隐蔽性；二是相对诱惑性。由于回扣所体现的是一定量的货币或以货币单位表示的物，所以与其他推销形式相比较，回扣直接表示某种利益的获取，具有较强的吸引力；三是既兑性。回扣给付，一般都能在买卖双方成交时对清款项后及时兑现的，形式简单便捷，可靠性大等。因此，激发了那些过份利己漠视公民和他人利益的国家公职人员的经济贪欲心理。于是，在经济往来中，暗中收受回扣归己所有，中饱私襄，从而产生了消极的甚至违法犯罪的行为效应。

三、回扣行为的合法性与违法犯罪的界限

根据现行政策、法律规定，回扣行为有合法性、违法性和犯罪性之分。首先，合法性回扣指法律允许在国际贸易中，单位按惯例接受外方给予的回扣。在国内的正当交易中，单位之间以合同形式规定卖方应给予买方多少回扣，双方都如实入帐，依法纳税的等。如：

（1）在当前合法经济往来中，购销业务人员借职务或工作方便，帮助卖方销售各存滞销产品，而收取卖方酬谢的礼物。

（2）买方经办人没有抬高商品价格，在企业允许的商品价格幅度内成交而收受的回扣。

（3）在经济往来业务中，通过签订合同或协议并如数列入单位财务收入的回扣。

（4）企业对有功的售销、业务人员按规定给予“回扣”提成的报酬或奖励。

（5）为了企业生存，发展生产，被迫采取“回扣”形式参与市场竞争。

（6）代理推销有价证券或者有奖销售商品而获取的一定限额回扣。

（7）经单位领导同意，把为本单位签订的合同转让给外单位，除按规定交公的部份外，而获取的一定比例的调剂余缺，回扣或对方的酬谢礼物。

（8）从事个体经济（包括私营企业或以各种名义挂靠“集体”单位）的人员在经济往来中收受回扣。

（9）在国际贸易活动中，按国际惯例获取且如实申报、充公的回扣。

其次，违法性回扣是指符合犯罪构成要件但“酬金”尚未达到我国刑事法律所规定的犯罪起点数额，或虽达到犯罪起点数额，但情节显著轻微社会危害性不大的各种回扣行为。

第三，犯罪性回扣是指违法性回扣的“酬金”达到我国刑事法律所规定的犯罪及起点数额，已触犯刑律，应受刑事制裁的犯罪行为。如：

（1）在经济往来中，买方经办人（不包括个体工商业及私营企业，下同）与卖方人员相互串通，以提高商品价格，牺牲买方利益来换取加价部份返回的回扣形式。

（2）买方经办人故意刁难以自己能否得到回扣或回扣的多少作为双方贸易成交的条件，要挟有关单位、个人，强行非法索取回扣。

（3）推销假冒伪劣商品次品把经济损失转嫁给其他企业，坑害消费者利益所给予的回扣。

（4）对搞活市场经济，发展企业生产不利，使国家和集体利益遭受重大损失而收取的回扣。

（5）在国际贸易活动中，按照国际惯例获取而隐瞒不报占为己有的回扣。

四、犯罪性回扣的认定

全国人大常委会在1988年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及两高关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的若干问题解答和1997年《刑法》规定国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣归个人所有的，“以受贿论处”。在经济往来中，……违反国家规定，给予国家工作人员回扣的以“行贿论处”。上述规定，为依法制裁犯罪性回扣提供了具体法律依据，是区分回扣行为罪与非罪的标准。据此，收受回扣以“受贿”论处的条件是：一是接受回扣，受贿犯罪所侵害的客体。应该是既有受贿犯罪所侵害的客体内容，又有侵害社会主义经济管理的内容，即侵犯国家机关、国有企事业单位的职能信誉，破坏社会主义经济管理的正常活动。如，有的国家工作人员在与外商洽谈业务，签订合同等活动中，接受回扣，使国家遭受重大损失；有的国家工作人员为人推销伪劣假冒商品，而收回扣等等。说明这种受贿犯罪的是复杂客体。二是主体必须是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员或国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关国有公司企业事业单位委派到非国有公司企业事业单位，社会团体从事公务人员以及其他依照法律从事公务的人员。三是在客观方面的表现，是在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有的行为①必须是发生在经济往来中，所谓经济往来是反映经济实体之间在社会物质生产和再生产中，如采纳供应经销等过程中发生的关系。如果发生在非经济往来中以回扣手续费的名义进行的贿赂活动，那就另当别论，属于渎职罪中的受贿索贿行为。②必须利用职务上的便利。虽然《补充规定》及97年刑法中没有利用职务上的便利规定，但这即是一切受贿犯罪必须具备的客观要件之一。同样也适用于收受回扣的受贿犯罪。而且就收受回扣，行为特征看其本身就是一种职务行为。如国家机关工作人员，利用自己的职务便利，或由此享有的权力和影响在经济往来中进行居间活动的，国有企业事业单位的采购人员经销供销人员，在购货、供应、代销等活动中收受回扣的就是利用职务范围内的便利条件来实现的。这也是区别于一般劳务行为，或违法行为的界限。③必须违反国家规定，所谓国家规定是指我国为调整国家管理领域的社会关系而制定的行为规则。它可以是全国人民代表大会及其常委会通过的各种法律法规，也可以是国务院颁布的行政法规、命令、决议、通知等文件，也可以是各地人大、政府制定的地方性法规规定，以及党在不同时期所确立的各项方针政策等。而违反国家规定主要是指违反了上述国家法律法规等有关规定中的禁止规定。具体有两方面的表现：一方面国家工作人员必须遵守不准利用职务之便经商的规定。国家院1981年7月15日发出《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出：禁止企事业单位、经济单位的干部和工作人员，利用职权特权和工作之便，里勾外联，私通买卖，从中牟利。1986年6月5日国务院办公厅又发出《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》，规定：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的”“酬金”、“馈赠”。“任何压价，以及提高工程造价，降低工程质量等手段，从中牟取非法利益”等等，因此，在职的国家工作人员，其他从事公务人员以任何名义收取回扣都是违法的，符合受贿罪构成条件的要依此罪论处。另一方面国家工作人员经济往业中必须遵守行业法规，合法交易，诚实信用公平合理，保护国家集体、个人的合法权益，维护社会主义经济秩序，保证国家商品流转活动的正常进行不能够违反物价管理法规市场管理法规，商业企业管理法规等。

总而言之，回扣作为商品经济的产物既不能一律绝禁也不能一律放开，应明确划分其罪与非罪的界限。对具体问题进行具体分析慎重处理。只有这样，才能做到既有利于“兴利除弊”促进社会主义市场经济的正常健康发展，又有利于准确及时地打击收受回扣的经济犯罪活动。

五、治理回扣现象的基本对策

回扣现象在当前经济交往中已屡见不鲜，具有一定的上升趋势，针对这种现实，必须严格地区分其罪与非罪的界限，澄清是非扬长避短，采取相应的措施加以引导，把其纳入法制管理轨道，以达到教育、疏导、堵塞，打击并举的目的，为此就应从以下几个方面进行防范：

1、制定一系列配套的法律、法规，将回扣逐步纳入法制管理的轨道。回扣现象，是改革开放多年出现的新问题，虽然有关法律、法规作出了相应的规定，但尚难明确其合法与非法，违法与犯罪的界限。因此，应进一步完善立法，加强对回扣现象的管理，控制检查监督。制定反回扣的相关法律法规，确保建立和维护社会主义市场经济的新秩序，从法律上明确居间的法律地位及佣金纳税等标准，用法律形式来认可和保护正常的收受佣金的行为，并从制度上限制由此可能产生的消极现象。对此往颁布的有关回扣的法律、法规、法令等进行全面的清理审查，以确保其相互配套，协调一致不致相互抵触令人无所适应。

2、强化监督机制，建立起一套以权力制约权力的体系，不受制约的权力必须导致腐败。这是权力的腐蚀作用，预防权力腐蚀作用的根本途径，就必须强化权力制约。在市场经济体制下，除了加强党内权力的制约外要着重解决以下两个制约：

（1）建立一个强有力的监督体系。加强审计、监察、检察三个职能部门的建设，把财政经济审计，行政执法监督和法律监督有机地结合起来，要以立法的形式，确立监督权威，以监督那些掌握管理权、审批权和分配权的各级国家工作人员依法行使自己手中的权力，保持为政清廉。

（2）建立外部制约，置公务活动于社会的监督之中，实行政务活动公开，将政务活动置于公民和社会的视线之下，使一切幕后的腐败行为无法进行，也只有政务公开才谈得上群众监督。加强外部监督主要是依靠人民群众的力量。因此，要不断提高国民素质，充分调动公民对贿赂犯罪斗争的积极性，以“当家人”的责任感，对贿赂犯罪进行检举和揭发，真正起到“主人监督公仆”的作用。为了保护群众同贿赂犯罪斗争的积极性，立法上应进一步完善群众举报制度，此外，必须强化议论监督功能，鼓励和保护新闻界充分运用多种现代化宣传工具对以权谋私，行贿受贿的腐败行为的“揭短”“曝光”，公开揭露各种贿赂现象，通过多形式，多渠道的配合，以求对贿赂行为形成“过街老鼠，人人喊打”的大气候。

3、必须强化廉政教育，提高国家工作人员为政清廉的自觉性。不庸讳言，市场经济自身蕴藏的消极因素和开放过程中西方资产阶级思想的侵入都可能成为诱发回扣犯罪的因素，在诱因增多的情况下，我们应针锋相对地加于抵制、批判，巩固思想防线，坚持党的宗旨教育，正确人生观教育，提倡和发扬艰苦创业和“吃苦在前享乐在后”，廉洁奉公秉公执法光荣，贪污腐败贪赃枉法可耻的观念。在开展思想政治教育中要克服过去那种片面性、简单性、说教式、灌入式的教育方法，采取多形式，多渠道和启发式的思想政治教育。针对当前人们普遍存在的“务实”心理，要大力提倡从领导做起，重视领导干部率身垂范的良好社会效应。为了保证国家工作人员为政清廉，除了进行思想政治教育外，还必须十分注意调整廉政干部与不廉干部的利益结构。有必要制定诸如《不廉干部矫正细则》或《干部限制使用条例》奖廉惩贪。把无形的思想教育同有形的物质利益结合起来，形成良好的为政环境。

4、强化刑罚手段，维护法律的严肃性和统一性。为社会主义市场经济保驾护航，是政法机关义不容辞的重要职责。因此，我们必须进一步解放思想，转变观念，从适应社会主义市场经济发展的客观要求出发，把原来陈旧的观念较变为新的执法观念，本着“一要坚决，二要慎重，务必搞准”的方针，认真区分回扣行为罪与非罪的界限。强化刑罚手段，严惩以回扣为手段中饱私襄的违法犯罪分子，以维护法律的严肃性和统一性，从而确保社会主义市场经济运行的正常秩序。