随着社会的进步与发展，各种类型企业的凸现，用工制度多样化，企业在追求最大利润的同时忽视对劳动者的安全保护，使得工伤事故频频发生，导致工伤赔偿案件的数量激增，而工伤赔偿纠纷的完结离不开对工伤的认定，当事人对工伤认定不服时可以通过行政复议和行政诉讼渠道寻求司法救济，律师代理工伤认定行政诉讼案件的机会越来越多，对工伤认定行政诉讼案件涉及的法律问题进行探析从而和法律同仁进行交流是笔者的本意，但愿本文能够给阅读者以启发。
　　一、工伤认定的法律依据
　　1994年颁布的《劳动法》是以法律的形式建立起了我国的工伤保险制度；1996年，劳动部根据《劳动法》的规定制定并颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，以部门规章的形式规范了企业工伤保险工作；2003年4月27日国务院颁布并于2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》，是我国第一部工伤保险的单项行政法规；2003年9月23日劳动和社会保障部公布并于2004年1月1日施行的《工伤认定办法》，以规章的形式规范了工伤认定的程序，与此相配套的还有《因工死亡职工供养亲属范围的规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《关于工伤保险费率问题的通知》以及《职工工伤与职业病致残程度鉴定》。
　　以上所列举的文件中《工伤保险条例》和《工伤认定办法》无疑是工伤认定行政诉讼案件中最为常用的法律依据。
　　二、工伤主体资格的确认和劳动关系的确定
　　《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。”据此可以明确的说，凡国有企业、城镇集体企业、股份制企业、联营企业和外资企业的职工和“雇工在七人以下依法核准登记的个体工商户”的雇工均可被确认为具备工伤主体的资格。
　　而认定为工伤首先要确定的是劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，双方是否存在劳动关系是能否被认定为工伤的首要条件。
　　那么界定劳动关系，也就成为我们代理工伤认定行政案件乃至劳动争议案件的关键问题。
　　笔者认为，劳动关系应区分为法定的劳动关系和事实的劳动关系。
　　所谓的“法定的劳动关系”是指根据《劳动法》规定，由劳动者与用人单位之间签订合法有效的劳动合同而建立起的劳动关系。其最明显的标志当然是用人单位与劳动者之间劳动合同的存在。而“事实劳动关系”是指用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但劳动者本人事实上已经成为企业、个体工商户的成员，并为其提供了有偿劳动，也应认定为形成了劳动关系的情形。
　　总结法定的劳动关系的形成和事实劳动关系的形成的意义在于只要劳动者与用人单位之间形成了劳动关系，劳动者在劳动中受伤，一般应认定为工伤，就应享受工伤待遇，而在非劳动关系中劳动者所受伤害就不能按照工伤去处理。
　　比如有这样一个案例：陶某承包了村里的一个鱼塘，其雇用了两个农民在鱼塘旁边搭建一个临时草屋，其中农民郑某在草屋屋顶工作时不小心掉了下来，结果导致了下肢瘫痪的严重后果。郑某提起劳动争议仲裁申请，并提出工伤认定申请，认为村委会是用人单位，请求由村委会承担赔偿责任。其申请显然是错误的，因为，郑某与村委会之间并没有建立起劳动关系，他仅与陶某之间形成了临时用工的劳务关系，因此，郑某应按照民事诉讼法的规定提起人身损害赔偿的诉讼而不应提起劳动争议仲裁申请。
　　三、如何把握工伤认定的法律尺度
　　在劳动关系中，劳动者与用人单位相比劳动者是处于弱势地位的，而“保护劳动者的合法权益”是《劳动法》的首要立法宗旨，在处理工伤认定案件中，我们应从包括弱势群体的角度出发，在合法的前提下最大限度的去宽泛的理解和运用法律，使劳动者在为用人单位的劳动中所受到的伤害尽可能的能享受到工伤保险待遇。而不应该过分的去强求受伤劳动者必须严格符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的“工伤认定标准”和“视同工伤认定标准”时，方可被认定为工伤。笔者近期所办的一个案件就颇为典型：李某是某县水泥厂的破碎车间工人，2004年2月1日夜23时，水泥厂租一货车拉来一车铁粉，当时厂里工人已经下班，货车司机到附近找不来卸车的临时工，于是就让水泥厂的收料员找水泥厂的工人来卸铁粉，厂收料员到工人宿舍找已经下班休息的李某、范某和孙某去卸铁粉，李、范、孙到达现场后先和司机协商卸车费的数额，最后达成一致意见是三人卸完铁粉由司机支付卸车费每人50元，随后三人开始卸铁粉，由于该车铁粉是从附近厂家拉来，铁粉温度没有冷却下来，结果在卸车时车门自动开启热铁粉突然倾泻下来，李某躲闪不及被埋在了热铁粉之下，被严重烫伤。事发之后，李某先找司机索赔经协议司机给李某赔偿医疗费、误工费、陪护费、交通费等共计11000元。2004年3月17日李某又提起劳动争议仲裁申请，并提起工伤认定申请，要求劳动保障部门认定其所伤害为工伤。
　　对李某所受事故伤害有两种不同意见，一种是李某所受伤害，不构成工伤，理由一是，李某不是在工作时间内所受到的事故伤害，因为当时他已经下班在宿舍休息；二是李某不是在工作场所内受到的事故伤害，因为他的工作岗位是水泥厂的破碎车间；三是李某不是因工作原因受到的事故伤害，因为李某当时是与货车司机临时建立起来的劳务关系，他们之间就卸铁粉这项劳动有对价的口头协议，因此李某的行为完全是为赚取额外报酬的个人行为。李某所受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项和第二项所规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”情形。四是李某所受事故伤害的赔偿问题因与司机达成调解协议而告终结，所以李某所受到的事故伤害不能再被认定为工伤。
　　另一种意见认为李某所受到的事故伤害应被认定为工伤。本人也同意这种意见，理由一是，李某是水泥厂的职工，事故发生的当天晚上李是受本厂的收料员的选派从事卸铁粉工作的，因此应将李的“工作时间”和“工作场所”及“工作原因”作拓展性、延长性的宽泛理解，尽管李是破碎车间的工人，当时已经下班在室内休息，但他们毕竟是应厂收料员的选派去卸铁粉的，由此可以说他们去卸铁粉具有一定的“职务性”；二是卸车费不消灭李某与水泥厂劳动关系的存在，因为尽管李某等三人与司机协商有卸车费问题，但这种卸车费应理解为司机一方给付的一种补助，因为如果当天晚上不及时的卸车，就势必影响车主第二天的经营活动，使运输方造成一定的损失，同时也可以将该卸车费认定为水泥厂支付给李某的加班费，因为有证据证明当天晚上支付给李某等三人的150元的卸车费，是由司机与水泥厂会计各支付75元后而完成的；三是李某与司机就医疗费等相关项目的赔偿所达成的协议并不影响对李某所受事故伤害的工伤认定。因为工伤认定是一种行政行为，至于受害人被认定为工伤之后其医疗费等费用该如何支付，那是当事人之间可以进一步论证的问题，这个赔偿协议不影响对李某工伤的认定。
　　所以说，对工伤认定的法律尺度的把握，应从保护劳动者的合法权益角度出发，在保证劳动者不是恶意造成事故伤害的前提下，应对劳动者所受到的因与从事用人单位的工作有联系的劳动所受到伤害应作概括性的工伤认定。我们不能非常严格的去要求劳动者在受事故伤害时必须达到符合“在工作时间和工作场所，因工作原因”慎密的条件方可被认定为工伤。
　　四、工伤认定及行政诉讼的举证责任
　　行政诉讼的主要举证责任在被告这是行政诉讼程序的一个重要规则，但是工伤认定在进入行政诉讼之前有一个非常重要的规定是用人单位在工伤认定过程中负有一定的举证责任。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”劳动者无须承担构成工伤的举证责任，这是新颁布的《工伤保险条例》一个非常显著的特点。实践中对劳动者在劳动中受到事故伤害是否属于工伤，常常在劳动者和用人单位之间产生激烈的争议，如果按照“谁主张，谁举证”的举证分配原则，劳动者就要对自己受到的工伤事故的伤害负举证责任，这在实践中有时就让劳动者“无所适从”，因为劳动者在用人单位从事劳动毕竟是处于一个被管理者的弱势地位，其劳动时间、劳动地点和与劳动有关联的其他因素常常被用人单位所支配，有时劳动者的工作是孤身一人完成的，如果劳动者在受到事故伤害时用人单位否认是其因公负伤，而这种举证还要让劳动者来完成的话，这对劳动者来说显然是不公平的，因为劳动者在劳动关系中毕竟处于被动的地位，让他们完成举证责任有时是艰难的，所以，由用人单位来承担工伤认定争议的举证责任是比较科学公正的，这也体现了法治的文明与进步。
　　既然如此，我认为律师在代理此类案件时应格外注意以下两点：
　　一是：注意用人单位要在举证期限内完成举证。实践中劳动和社会保障行政部门在受理工伤认定申请后，要给用人单位送达《承担举证通知书》，如果用人单位认为申请人不是工伤的，就必须在指定的举证期限内进行举证。
　　二是：用人单位没有在举证期限内完成举证的后果是：
　　1、劳动保障行政部门将根据申请人提供的证据依法作出工伤认定结论。依据是《工伤认定办法》第十四条的规定，即“用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受害职工提供的证据依法作出工伤认定结论”。
　　2、在用人单位作为原告的行政诉讼中，用人单位再提供的相应证据将不被人民法院采纳。依据是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”，由此可以说，如果用人单位不注重在工伤认定程序中完成自身的举证责任，那么在自己因不服工伤认定而依法提起的行政诉讼中就陷入到“不能举证”的尴尬境地，甚至要承担败诉的法律后果。
　　五、工伤认定中调查核实程序合法性审查
　　《行政诉讼法》第五十四条为我们指定了一个合法的具体行政行为的标准，即主要证据确凿充分；适用法律、法规正确；符合法定程序；不超越职权；不滥用职权；不存在行政不作为。在办理不服工伤认定具体行政行为的行政诉讼案件中，笔者认为重要的是审查劳动保障部门在进行工伤认定时是否严格按照法定的程序进行操作，而工伤认定的法定程序关键就是“调查核实程序”。
　　（一）调查核实程序分自行调查核实和委托调查核实，在自行调查核实程序中，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实。但对职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不符合国家规定的格式和要求的，劳动保障行政部门可以要求出具证明部门重新提供（见《工伤认定办法》第九条）。对此问题，实践中有些申请人提供的职业病诊断证明书或鉴定书是复印件，而有些劳动保障行政部门不核实也不要求重新提供就予以认可是严重错误的，可以说构成了程序违法。
　　（二）要倍加注意的是关于“亮证执法”问题。
　　《工伤认定办法》第十一条规定：“劳动保障行政部门工作人员进行调查核实，应由两名以上人员共同进行，并出示执行公务的证件”。这实际上就是我们所说的“亮证执法”程序。而“执行公务的证件”就是我们日常所见到的《行政执法证》。“亮证执法”的意义在于：
　　1、《行政执法证》是行政执法人员行使执法权的资格证明。依法取得《行政执法证》的人员，有权按照法律、法规、规章规定的职权，在本行政区域内从事行政执法工作；未依法得《行政执法证》的，无权从事行政执法工作。
　　2、行政执法人员在执法时不出示《行政执法证》表明身份的属于行政执法程序违法的行为。
　　3、复议机关在行政复议程序中，对于不出示《行政执法证》作出的具体行政行为，应当予以撤销、纠正。（见《河南省人民政府关于实行持证上岗、亮证执法的通告》第二、四条）
　　由此可以看出，“亮证执法”程序在实践中显得何种重要，笔者在办理一起房产登记发证行政诉讼案件时，在行政复议程序中，县政府的复议机关就以发证机关在执法过程中没有向相对人出示《行政执法证》属于程序违法为理由，将房屋所有权证撤销。而且在其后的行政诉讼中被省高级人民法院认可。
　　所以在工伤认定的行政程序中，调查核实人员出示执法证的情节是不容忽视的。
　　（三）依法行使调查核实的职权。
　　按照《工伤认定办法》第十二条的规定，劳动保障行政部门的工作人员在进行调查核实时可以行使的权利是：有权进入有关单位和事故现场；有权查阅有关材料；询问有关人员；有权记录、录音、录像和复制有关资料。执法人员在行使以上职权时必须严格按照规章赋予的权利去慎重执法，不得超越职权，亦不得滥用职权，因为违反职权法定原则的行政行为将面临被撤销的不利结果。
　（四）依法履行调查核实的义务。
　　按照《工伤认定办法》第十三条的规定，劳动保障行政部门所工作人员在进行调查核实时履行的义务是：出示执行公务的证件；保守有关单位商业秘密；保守个人隐私；为提供情况的人员保密；执法人员在行使调查核实职权时必须履行以上法定的义务，如果没有履行以上义务给当事人造成损害的就有可能因为程序违法而被复议机关撤销工伤认定甚至招致行政赔偿诉讼的后果。
　　六、工伤认定的申请时效
　　《工伤保险条例》和《工伤认定办法》明确规定用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以提出工伤认定申请。
　　而在实践中发生有“劳动保障行政部门以用人单位和受害者曾有达成调解协议的意识表示为由放弃工伤认定，最终导致超过了工伤认定的法定期限。也使受害者失去了重新申请工伤认定的期限”（见《中国律师网》2004年9月20日〔热贴〕）的案例，笔者认为，劳动保障行政部门放弃工伤认定的理由是没有法律依据的，因为工伤认定本身是一种行政行为，申请工伤认定是劳动者的一项法定权利，工伤认定行政部门在申请人没有明确表示放弃工伤认定的意识表示前提下，行政部门没有理由主动放弃对受害者的工伤认定，因此笔者认为受伤害职工有权重新申请工伤认定。