张铁军
一、医疗损害赔偿责任的界定及性质
本文所指的医疗损害赔偿责任与《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）中所称的医疗事故赔偿责任并非同一概念，二者之间存在着种属关系，前者包含后者，后者从属于前者。要准确界定前者，还需从医疗事故的定义论起。
关于医疗事故的概念，国内与国外有着不同的界定。日本法学界将医疗事故定义为：在与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者——患者作为被害人发生的一切人身事故。 美国法律则规定医疗事故是指凡具有赔偿可能的医疗事件，共分为三个等级。 在我国，医疗事故来源于国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》第二条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。由此可见，《办法》将医疗事故仅限定于死亡、残废、功能障碍三种情形。与其他国家相比，我国医疗事故的范围过窄，将很大一部分医疗差错置于《办法》调整之外。国务院于2002年4月4日公布，并于同年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）对医疗事故的定义予以了重新界定。该《条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”《条例》将医疗事故范围延伸到除《办法》所规定的死亡、残疾、功能障碍之外的其他人身损害。医疗事故涵盖的范围要大大宽于《办法》。但是《条例》第4条在重新界定医疗事故的范围时则将人身损害限定在明显的程度上，换言之，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故，这实际上将使一部分事实上遭受到人身损害的患者因损害“不明显”而得不到任何赔偿。 应当说，《条例》相对于《办法》而言，扩大了医疗事故涵盖的范围，将大部分医疗差错列入医疗事故范畴予以赔偿，具有积极的意义。但也还有一部分因医疗差错而造成患者损害的情形得不到赔偿，而根据《条例》第四十九条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这与我国民法的基本原则和立法精神是不相吻合的。
笔者认为，将构成医疗事故规定为医疗机构承担赔偿责任的前提条件，并不利于有效保护广大患者的合法权益，势必使其在许多情况下不能获得充分的民事救济。而理论界和实务界往往也将医疗损害赔偿责任与医疗事故责任不加区分，视为同一码事。因此有必要进一步界定医疗损害赔偿责任的概念和性质，以便能更清晰地确认由医疗损害行为而产生的民事赔偿责任。医疗损害赔偿责任应界定为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规及医疗服务职业道德，过失造成患者人身损害时，医疗机构所应承担的民事赔偿责任。其涵盖的范围远远大于医疗事故责任的范围，将医疗事故和其他医疗差错都纳入了民事赔偿范畴，有利于充分保护患者的民事权益，而且也符合民法的基本原理和立法精神。
关于医疗损害赔偿责任的归属性质，理论界存在着三种不同的观点。第一种观点主张医疗损害赔偿责任是一种违约责任。 第二种观点主张医疗损害赔偿责任是一种侵权责任。第三种观点主张，医疗损害责任构成违约责任与侵权责任的竞合，受害人可以选择其中之一行使请求权。 世界各国对医疗损害赔偿责任的法律性质也采取不同的观点。如大陆法系国家多采取第一种观点，将医疗损害赔偿责任看成是违约责任；英美法系国家则采取第二种观点，将其视为侵权责任。
上述三种观点都有其理论基础和合理性。但若进行深入分析，我们便会进一步分清其利弊。第一种观点主张的违约责任，是基于一种非典型的契约——医疗服务合同关系而产生。从合同的角度出发，医疗损害赔偿责任似乎可视为合同责任。但根据合同法原理，对违约责任实行的是无过错原则，不以过错为构成要件。这样，就应遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，因此患者若要求医疗机构依合同法承担医疗赔偿责任，则负有举证证明医疗机构存在违约行为即不当医疗行为的责任，这对患者来说是很难做到的。况且，若把医疗损害赔偿责任确定为违约责任，则受损害的患者欲向医疗机构请求精神损害赔偿，便缺乏法律依据。这从欧州一些国家的医疗事故责任主要被规定在侵权行为法中可得到佐证，主要原因是：“合同法不补偿非财产损失” 因此，从理论上讲，医疗损害赔偿责任虽可视为基于医疗合同关系而产生的违约责任，但是在适用中存在不少困难，实践中也很少被采用。
第三种观点主张的责任竞合理论，在学术界也较流行。其优点在于赋予受害人自由选择权，其既可以根据医疗合同关系而提起合同之诉要求医疗机构承担违约责任，也可以基于其人身权受到医疗机构侵害之事实而提起侵权之诉。受害人可以从更有利于自己的角度出发，根据具体情况来决定选择侵权之诉抑或合同之诉。但是在医疗损害赔偿中，受害人若选择合同之诉，一般情况下都存在着举证困难和其损害不能得到完全赔偿的情形，因此在司法实践中，少有人单就医疗损害提起合同之诉。
第二种观点所主张的侵权责任理论似乎更加合理和贴近实际，笔者也赞同这种观点。医疗损害赔偿责任的竞合性质虽然是客观存在的，但是：一方面医疗服务合同与一般合同毕竟有别，我国《合同法》也并未将之规定在有名合同之列；另一方面，医疗损害的对象是人身权，包括生命权、身体健康权和其他人格权，应属绝对权的范畴。将医疗损害赔偿责任规定为侵权责任更有利于保护患者的合法权益。 依侵权行法理论，医疗损害行为属一种典型的民事侵权行为，应归于侵权领域；而且在我国长期的司法实践中，对医疗损害赔偿责任都是作为侵权责任来处理的。对于侵权责任，又分一般侵权责任和特殊侵权责任。医疗损害赔偿责任究竟属于哪种侵权责任，理论界也有分歧。笔者认为，虽然我国《民法通则》未明文将医疗损害赔偿责任列入特殊侵权责任的范围，但是医疗行为确实具有专业性强、 技术性高等特点，具有其特殊性；在医患关系中，病人无疑是处于弱势的一方，若依一般侵权责任原则，则要求患者举证证明医疗机构或其医务人员存在侵权事实和主观过错，这无疑是极其困难的。因此，从充分保护患者的角度出发，应将医疗损害赔偿责任确定为一种特殊的侵权责任。而且，自2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四条第八项明文规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。将之与高度危险作业致人损害的侵权诉讼、环境污染引起的损害诉讼、缺陷产品致人损害的侵权诉讼等并列置于同一条之中，都适用举证责任倒置原则。这就使得医疗损害赔偿责任实际上已成为我国民法上特殊侵权责任的一种，并得到了法律的承认。
关于医疗损害赔偿责任的归责性质，理论上也众说不一：有过错责任原则说；无过错责任原则说；公平责任原则说及过错推定责任原则说。 笔者认为，由于医疗行为具有很强的专业性，涉及到医学专业知识和医疗管理专门法律、法规和规范及医疗服务职业道德，一般患者与医生比起来，明显缺乏医学专业知识，难以清楚地把握自己的健康状况，而且对医疗法规、规范等也不十分熟悉和了解，若适用一般过错责任原则，患者便应举证证明医疗机构及其医务人员存在医疗过失，这未免过于苛刻，而且与《规定》第四条第八项的规定不相吻合。根据该条规定，由医方提供证据证明自己对患方所受到的损害无过失。只要其不能证明在医疗活动中无过失，便推定其有过错。这便是过错推定原则。因此说，医疗损害赔偿责任的归责原则应为过错推定原则。医疗损害赔偿责任采用过错推定原则已逐渐被大多数国家所接受，成为一种主导趋势。
医疗损害赔偿责任的构成要件
医疗损害赔偿责任是一种特殊的侵权责任，承担医疗损害赔偿责任须具备哪些条件，学者们也观点不一。有人认为，医疗损害赔偿责任应当具备五个条件：（1）主体必须是医院或经卫生行政机关批准或承认的各类医疗卫生技术人员；（2）主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失；（3）医疗过失必须发生在医疗护理过程中；（4）医疗过失行为须给患者造成一定的损害后果；（5）医疗过失行为与患者人身损害之间必须具有因果关系。 也有人认为，医疗损害赔偿责任应具备四个条件：（1）有医疗事故构成的损害事实；（2）有医疗事故中的违法行为；（3）有医疗事故中的因果关系；（4）有医疗事故中的过错。 还有人认为，只有构成医疗事故，医疗机构才应承担损害赔偿责任。在审判实践中，多采用此观点。笔者认为，医疗损害赔偿责任只需具备下列三个构成要件即可：
（一）必须有损害事实。
损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到侵害，造成财产或非财产减损的客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失。而在医疗损害赔偿责任中，必须要具有患者人身权受到侵害的事实。它一般具有以下两个特征：一是被损权益的合法性。即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益（人身权）。二是损害后果的客观存在性。一切构成医疗损害赔偿责任的损害后果，必须是已经发生的，确实存在的，而不是臆想和捏造的。具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上减损以及由上述情况而导致的受害者及其家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。
《条例》第四条根据对患者人身造成的损害程度，将需进行赔偿的医疗损害限定在明显程度之上，即造成患者死亡、残废、器官组织损伤导致功能障碍以及造成患者明显人身损害的其他后果的，医疗机构才承担赔偿责任。可见，《条例》规定的损害事实显然未能包括患者受损害的一切情形。笔者认为，医疗损害赔偿责任中的损害事实不能局限于《条例》所限定的损害后果范围内，对其应作广义的理解和界定。作为医疗损害赔偿责任构成要件的损害事实，不仅应包括对患者身体健康权的损害，也包括对其自主决定权、知情同意权的损害（主要指患者在医疗活动中知道自己的病情、医疗机构的医疗方案，并自主考虑决定取舍的权利），还包括纯粹的精神损害（如将普通病情误诊为癌症，将一般皮肤病误诊为性病等所给患者及其家属造成的精神痛苦和精神伤害）。只要患者的合法权益在医疗过程中遭致侵害，且有受损事实即可，并非一定构成医疗事故。
（二）必须有医疗过失行为。
这里主要涉及到医疗过失的认定问题，这是一个比较复杂的问题。有人认为，医疗过失的判断标准是医师的注意义务，即一个合格的医护人员所应尽的注意义务是判断加害人的主观是否有过错的标准。基于新过失理论，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即是否己采取避免损害结果发生的适当措施而判断。 这一理论已得到了广泛的确认。换言之，医疗过失的判断标准主要是医疗水准，即医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具备一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。以医疗水准作为判断医疗过失的基础已成为共识。 但是，依据医疗水准进行判断的同时，还需结合医疗行为的专门性、地域性、紧急性以及考虑到医疗技术的发展水平、医疗环境、医学尝试等多种因素综合加以确定，判断医方的医疗行为是否尽到了注意义务。医疗损害赔偿责任中的医疗过失包括医院和医务人员的过失。医院的过失，主要指医院监督、管理注意义务的违反。而医务人员的注意义务，依日本判例“作为医生，对于患者的症状应当予以充分注意，并在依当时的医学知识考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在安全的注意下实行治疗”，即所谓“最善注意义务。”这并非笼统的“善良管理人”的注意义务所能涵括。“最善注意义务”是一种抽象的判断标准，与之相对应，又有具体的注意义务，包括一般的具体注意义务和特殊的具体注意义务。前者指各医疗阶段（如诊断、治疗、手术等）医务护理过程中的义务，后者则是指说明义务、如实告知义务等医疗服务职业道德规范。
笔者认为，医疗过失行为就是违背了医疗水准和未尽到最高注意义务的医疗行为。包括作为和不作为两种形式。作为是指医务人员积极实施了违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。如错误诊断、开错药、不当处方、不当手术等等。不作为则是指医务人员消极地不实施医疗卫生法律、法规、部门规章和医疗服务职业道德规范要求其必须实施的行为。如对病人推诿拒治；贻误治疗时机；对病人报告的病情不予理睬；不按护理规范和常规按时观察病人病情；不尽告知义务等行为。究竟哪些具体行为属于医疗过失行为，尚无法一一穷尽。结合我国医疗卫生的实际情况和《条例》的有关规定，笔者以为，凡违反《条例》第五条和第十一条规定的情形，而主观上又不是出于故意的，都应认定为医疗过失行为。上述两条明确规定了医疗机构及其医务人员在医疗活动中的法定义务，过失违反这些义务的，便构成医疗过失行为。
值得一提的是，因医疗机构及其医务人员在医疗活动中使用的药品和医用器材不合格而导致患者生命健康受到损害的情形是否属医疗过失行为？《条例》中对此只字未提，而实践中类似情形却时有发生。笔者认为，由于医疗过程是十分专业的，对患者施用何种药品，使用何种手术器材，都是由医疗机构及其医务人员来决定的，患者无权选择，也不知如何选择。医方使用不合格药品或医用器材而给患者造成损害的，则说明医方在进货和检验环节存在问题，未把好质量关，主观上存在过错，对此医方亦应难辞其咎，因而也应认定为医疗过失行为。
（三）医疗过失行为与损害事实之间必须具有因果关系。
因果关系原来是一个哲学概念，引起某现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，则称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。 我们这里所探讨的因果关系仅指医疗过失行为与损害事实之间的因果关系。医疗机构是否应承担医疗损害赔偿责任，主要是看医疗过失行为与患者的损害事实之间是否存在因果关系，若存在因果关系，则应承担医疗损害赔偿责任，否则便不承担赔偿责任。一个损害事实，可能是由于一个原因造成的，即一因一果；也可能是多个原因造成的，即多因一果。一因一果是比较简单的一种因果关系，损害事实若完全是由医疗机构及其医务人员的医疗过失造成的，就属这种情形，医疗机构应承担全部赔偿责任。多因一果比较复杂，患者的损害事实不全是医疗过失行为造成的，比如有可能是由医务人员的医疗过失行为与患者及其家属的行为共同导致一个损害结果的发生；也可能是由第三人的行为与医务人员的行为共同导致一个损害结果，还有可能是其他客观原因与医务人员的过失行为结合导致一个损害结果等等。在多因一果的情况下，就要区分医疗机构的医疗过失程度来确定其应承担的医疗损害赔偿责任大小。
医疗损害赔偿责任中因果关系的证明责任如何分配，也不容忽视。为达到实质的正义，我国法律从保护患者的角度出发，采用了举证责任倒置原则。《规定》第四条规定，由医疗机构来举证证明其医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。若其不能证明医疗行为与患者人身损害之间无因果关系，即应认定两者之间具有因果关系。当然，医疗机构可以申请有关鉴定部门对两者之间是否具有因果关系进行鉴定，从而完成自己的举证责任。
只要同时具备上述三个构成要件，医疗机构便应承担相应的损害赔偿责任，而不论是否构成医疗事故。
二、医疗损害赔偿责任的法律适用
处理医疗损害赔偿案件，确定医疗损害赔偿责任时应适用何种法律规范争议颇多，目前在理论界存在不同的观点：第一种观点认为应当以《条例》为依据，凡构成医疗事故的，按《条例》的规定来确定医疗机构的赔偿责任；不构成医疗事故的，医疗机构一律不承担民事赔偿责任。第二种观点认为，应当适用《民法通则》。医疗损害赔偿属于民事赔偿的一种，《民法通则》第98条和第119条对此作了明确规定。医疗损害赔偿责任完全可以根据这两条来确定，而且《民法通则》是基本法，法律效力高于《条例》和其他法律，因此应优先适用。第三种观点认为可以适用《民法通则》，也可以适用《合同法》，赋予患者选择权。第四种观点主张适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）。其理由是《消法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”；“经营者为消费者提供其生产销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。这一规定明确了《消法》的调整范围。患者到医院挂号治疗，医院有偿为患者提供医疗服务，这是一种特殊的消费行为，理应受到《消法》的调整和保护。因此医疗损害赔偿案件完全应当适用《消法》。
司法实践中，由于无统一规定，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，在适用法律方面做法各异，比较混乱。在以前，人民法院基本上都是依据《办法》来审理医疗损害赔偿案件，少有突破。近年来，不少法院已经突破了《办法》的限制，在对医疗损害赔偿案件适用法律上逐步多元化：有的适用《民法通则》；有的适用《条例》；还有的适用《消法》，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案。 由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河。但由于审判实践认识上的差异，导致适用法律的不同，常常会造成相类似的案件却出现了大相径庭的判决结果，尤其是在精神损害赔偿方面，可能会出现同一案件由两个不同的法官或法院来审理裁判，而两者的判决结果差异甚大，少则几万，多则十来万、几十万元，有损我国法律的统一性和严肃性。
医疗损害赔偿应该适用何种法律、法规，这的确是个值得探讨的问题。首先，医疗损害赔偿责任的性质是一种特殊的侵权责任，前文已论述，这里不再整述。那么，便可排除《合同法》的适用。在审判实践中，也未见有适用《合同法》来审理医疗损害赔偿的案例。其次，就《民法通则》、《消法》和《条例》而言，这三部法律、法规似乎都可以作为处理医疗损害赔偿案件的法律依据。我们来分析这三部法律、法规之间的关系，不难看出，《民法通则》是我国民事法律的基本法，《消费者权益保护法》是为了保护消费者合法权益，维护社会主义经济秩序而制定的专门法。而《条例》则是国务院为正确处理医疗事故，维护医疗秩序而制定的行政法规，从法律层次和效力方面来讲，《条例》均低于《民法通则》。而且《条例》第四十九条第二款明确规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。显然把一部分医疗损害赔偿排除在外，这与民法通则的基本精神是相悖的。因此，当作为行政法规的《条例》的有关规定与《民法通则》相抵触时，应以上位法、基本法即《民法通则》为准。
医疗损害赔偿是否适用《消法》的问题，目前仍然是法律适用中的盲点，我国法律及司法解释对此也无明确规定。学术界和实务界也观点不一，各执己见。主张适用《消法》的观点认为患者也是消费者，医疗机构也是经营者或提供服务者，患者的权益受到损害，当然可以适用《消法》来主张自己的合法权利。反对适用《消法》的观点则认为，依通行体制，《消法》属于经济法部门，而《民法通则》则属于民商法部门，这两个部门之基本理念是不同的。医疗行为是一种专业化高风险的行为，医疗过程中应当赋予医方一定的自由度，若适用《消法》，则给予医方过多限制，不利于整个医学技术的发展，从而也间接地损害了患者的利益，且医疗活动具有公益性与营利性并存的特点，很难完全适用《消法》。 笔者认为，《消法》规定的消费者是指为个人生活需要而购买使用商品或接受服务的人。医疗机构利用自己的技术和医疗设备向患者提供诊断、治疗和手术等服务，而患者则按规定向医疗单位支付医疗费。在这里，患者就是接受医疗服务的消费者，医疗机构就是提供医疗服务的经营者。 根据《消法》第七条、第八条、第十八条的规定，作为经营者的医疗机构为消费者（患者）提供医疗服务时，应当符合保障人身、财产安全的义务；而消费者同时享有知悉其接受服务的真实情况的权利。《消法》第四十一条、第四十二条的规定与《民法通则》第一百一十九条的规定是基本上一致的。可见《消法》并未将医疗服务排除在外。而且《民法通则》与《消法》在损害赔偿方面基本精神也是一致的。患者可以医疗单位医疗服务中未尽最善注意义务而造成损害为由，依据《消法》要求赔偿。因此，医疗损害赔偿也可以适用《消法》。
既然医疗损害赔偿案件可以适用《条例》、《民法通则》或《消法》来处理，那么在处理具体案件时，究竟如何选择适用的法律呢？我国法律尚无明确规定。笔者认为，《民法通则》虽是基本法律，但其规定的损害赔偿范围却不够全面、具体；《消法》有关赔偿规定相对于《民法通则》来说是有进步的；《条例》中的赔偿范围和标准是总结了我国医疗事故赔偿的经验而确定的，比较合理，但是却仅限于医疗事故赔偿，不能涵盖一切医疗损害赔偿。司法实践中，在处理具体医疗损害赔偿案件时，应区别具体案情分别选择适用的法律：（一）若医疗损害后果明显，已构成医疗事故的则完全可以适用《条例》来处理；（二）若医疗损害后果不明显，未构成医疗事故，但损害事实又确实存在，则应适用《民法通则》或《消法》来处理。上述第（二）项虽不能适用《条例》，但完全可以比照《条例》有关医疗事故的赔偿项目和赔偿标准来酌情确定具体赔偿责任。总之，《民法通则》的基本法地位应确立，将其作为适用的基本法律；《条例》和《消法》在不与《民法通则》相抵触的情况下，可根据具体案情选择适用《条例》或《消法》。但不论适用哪种法律，其价值取向应当是一致的，即最大限度地保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，平衡二者之间的利益冲突，从而体现法律的“公平、正义”之价值。
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