1、商业秘密及商业秘密的构成要件
根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。商业秘密涉及范围十分广泛,就学理而言,商业秘密可以分为四种:技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的,也应当受到法律的保护。商业秘密有一定的规格。TRIPs对商业秘密的规格作出如下规定:1)受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合,不是该信息领域人员普遍了解或容易获得的;2)因构成秘密而具有的商业价值;3)权利人为保密采取了合理措施。同时,权利人所防止的是任何人未经许可以违背诚实商业行为的方式,披露、获得或使用其控制下的商业秘密 。这与我国反不正当竞争法规定的商业秘密条件略有不同,我国法律将"实用性"也作为商业秘密的条件之一。根据法律和国际条约的规定,受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密,应当具备法律要求的以下条件:
(1) 该项信息具有秘密性
商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性,即没有被任何人向社会公开,不为公众所知悉。所谓向社会公开,是指向不特定的人员透露。单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。其他单位因业务往来了解到经营者秘密的,如果有约定或者明知该项信息是他人的商业秘密,其他单位应当负有保密责任,该项信息不视为已对外公开的信息。他人窃取商业秘密但该秘密尚未扩散的,不视为已经丧失秘密性。权利人使用技术秘密制造的产品公开出售,也不破坏其秘密性。
(2)该项信息具有商业利益性
一项信息,不一定会立即转化为经济利益。因此,所谓能够为权利人带来经济利益,包括潜在的经济利益,包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息,就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息,既然不能为权利人带来经济利益,也就不具有保护价值。
判断一项信息是否具有经济价值,不能简单化,应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系,判断其是否有利用价值,与其他信息有什么关系,丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。
通常,受到侵犯的经营信息或者技术信息,都具有经济价值,侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值,才不予公开并采取保密措施。因此,在审理侵犯商业秘密纠纷案件中,当事人很少就该项信息有无经济价值发生争议,人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。只有当需要确定侵权人的赔偿数额时,如果不能确定权利人的损失,也不能确定侵权人的获利,需要采用定额赔偿的方法时,人民法院应当确定该项信息经济价值的大小,并确定相应的赔偿额。
(3)该项信息具有实用性
所谓具有实用性,是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。如果该项信息是一项纯粹理论,是不能实现的错误构思,则不能作为商业秘密保护,是否受其他法律保护,应当根据其他法律处理。
一项信息具有实用性,并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助,该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如,阶段性的技术成果,往往不能直接用于生产经营,但是,它是权利人进一步开展研究工作的基础,对技术成果的最终完成具有重要作用,它就应当被认定具有实用性。
(4) 权利人采取了保密措施
这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采取保护措施,对该项信息采取放任其公开的态度,则说明他自己就不认为这是一项商业秘密,或者其并不要求保护,那么,法律也就不会给予保护。
所谓保密措施,应当是指合理的措施。一般情况下,合理的保护措施包括:
1)经营者建立了保密制度,将有关信息明确列为保密事项。
2)经营者没有制定保密制度,但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明"保密"字样等。
3)经营者建立了保密制度,虽然没有明确该项信息是秘密,但按照其保密制度规定,该项信息是属于保密范围的信息。
4)经营者在向他人披露,提供该项信息时,在有关的合同或者其他文件中明确要求予以保密。
5)经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术,在开发合同或者委托合同中,明确要求对待开发的技术进行保密。
此外,某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密,权利人无需采取其他保密措施。例如,某软件开发商在其开发的软件上进行加密,同时制作了解密软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密,开发商只要控制了解密软件,就等于采取了保密措施,无需再采取其他保密措施。
一项信息被国家、地方各级人民政府及其有关主管部门确定为国家秘密的,相关人员均负有保密义务,无论权利人是否采取了保密措施,均不影响该项信息构成商业秘密。
2、计算机网络环境下的商业秘密
计算机信息网络技术的发展,使商业秘密的保护面临了从未有过的新挑战。电子邮件(e-mail)的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展,以及"尔虞我诈的商场"、"日趋式微的工作忠诚度"个人和企业"不择手段获取商业利益的情形" ,商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。
涉及网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式,电子邮件传送信息可能造成的商业秘密侵害。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用,企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。而由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解,还未建立制约制度,使企业内部由于电子邮件造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件 ,如在招揽邀约、磋商阶段,用电子邮件散发广告,斡旋、洽商成交条件等;在合同订立阶段,运用电子邮件签订合同,在当事人网页上往往设置邮件地址,以利沟通交易;在付款阶段,运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等;在付货阶段,不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送,而且以其他方式传送货物,也以电子邮件催促查询,保证合同的适当履行;在售后服务阶段,利用电子邮件沟通服务信息,征求消费者意见,明确售后服务要求和范围等。在这些交易阶段,商业秘密都可能被操守不佳的员工利用计算机网络泄漏出去,他们还可以利用加密等手段,以对抗企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因特网》的读物就披露员工泄漏秘密,老板还以为他是在勤奋的工作 。也有员工出于过失在发电子邮件时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。
此外,以FTP传输文件、BBS电子公告板方式、新闻组和远程登录(Telnet)等方式都可以泄露或窃取等造成对商业秘密的侵害。至于归属纯粹为计算机网络犯罪的人侵、破坏秘密信息类型的犯罪行为 ,则更属商业秘密的大敌,对于这一层次的网络安全问题,各类企事业单位就更不能不做好预防的工作。
3、中美商业秘密法比较研究
美国法上的商业秘密,商业秘密的概念,大约是在十九世纪中由英国传入美国,而首次适用出现于文献上的记载距今已超过一百五十年。在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 一案中,美国最高法院首席法官(Chief Justice)Warren Burger曾表示:维护商业伦理与鼓励发明是商业秘密法背后的既定政策。因此,商业秘密法一方面宣示了强调应在商业关系中维护伦理道德规范的公共秩序,也同时意图由此扩大专有知识的保护以利各类企业能够致力于新发明的阐研。
英美法系认为,商业秘密法是建立于侵权法及财产法上的权利,顺理成章可以得出,商业秘密应属于一种财产权(property right)的结论。从美国法院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984年的Ruckelshaus v. Monsanto 一案中,美国最高法院认为,州法院所认定的商业秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在Carpenter v. United States案中,更进一步确立将商业秘密视为财产的原则 。当时美国法院遇到的商业秘密的纠纷,与我国近几年来遇到的侵犯商业秘密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称"跳槽"员工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工实现其工作权间,进行不懈地探索和辛苦的判断。几乎在每个商业秘密的纠纷中,都显现出社会与经济政策的利害冲突。当企业持续投入金钱、时间和人力来发展与他人竞争的秘密优势,其必然采取一切措施以对抗其离职员工不当使用其商业秘密信息。但同时,离职员工受到技术等专业技能培训和取得工作经验,试图到他处谋取更好的职位或待遇也是美国宪法所赋予个人的基本权利。于是就上演了一出出的各类侵犯商业秘密的纠纷戏剧,跳槽员工从其原企业取得的一般知识或商业秘密,都可能会被认为是对原企业商业秘密的盗用。这是许多商业秘密纠纷案件争执的核心问题所在。
4、侵犯商业秘密行为的认定
我国反不正当竞争法第十条规定,"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密",该条还规定,"第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密"。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。
目前,较常见的侵犯商业秘密的情形有:1)在人员流动过程中,单位职工带走原单位的商业秘密,到新的单位披露、使用;2)他人以利诱方式,使单位职工泄露本单位商业秘密;3)直接盗窃他人的商业秘密,包括盗窃技术图纸和资料,盗窃实验样品,盗窃经营计划等文件;4)职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。在司法实践中,确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行:
首先,应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容,还应当认真审查该项要求保护的信息,是否满足商业秘密的构成要件,即从是否具有秘密性,是否能够带来经济利益,有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。在审查是否存在商业秘密问题上,要由原告陈述其商业秘密的内容,以及其所采取的保密措施,并作举证。被控侵权人对权利人所持商业秘密的内容、保密措施等有异议的,应当由其为此举证。至于是否存在商业秘密和是否为公众所知悉,是案件事实的审查认定,可能涉及专业技术问题。因此,人民法院一般委托鉴定部门或者鉴定人对是否存在商业秘密进行鉴定。在专业技术鉴定的基础上,由法院从法律上判断确认该项经营信息或者技术信息是否受法律保护。
其次,应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人,经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的,因此,查明其信息的由来十分重要。在多数案件中,查明被控侵权人有关信息的由来,对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。
再次,要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密,才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段,也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的,可以直接认定行为人有过错,要求其承担法律责任。在审查确认被控侵权人是否采取了不正当手段时,应当注意:1)如果被控侵权人根据公开的各项资料通过整理研究获得了权利人的经营信息秘密的,不属于采取了不正当手段。2)如果被控侵权人通过"反向工程"获得了权利人的技术信息秘密的,不属于采取了不正当手段。所谓"反向工程",是指他人对权利人公开出售的产品进行拆卸、测绘、研究,从而获知权利人关于产品的技术秘密或者获知权利人制造该产品的技术秘密。反向工程是经营者合法获得他人技术秘密的一项重要手段,能够为经营者节省研究成本和时间。权利人无权禁止他人以反向工程的手段获得其技术秘密。
5、通过网络侵犯商业秘密的救济措施与滥用商业秘密权行为的应对
通过网络对商业秘密的侵犯,往往后果严重,有些更构成对国家安全的影响。而美国正是根据对国家安全的考虑,将对商业秘密的侵犯作为刑罚处罚的对象,并不惜动用实力雄厚联邦调查局承办案件的侦破。在我国对商业秘密的侵犯可能构成民事侵权或者是刑事犯罪,因而对侵犯商业秘密的救济措施一是要求追究民事法律责任;二是要求追究刑事法律责任;同时我国工商行政管理局的公平交易局对侵犯商业秘密的行为作为反不正当竞争行为与予行政处罚的追究。
据了解,近年来投诉到人民法院的侵犯商业秘密的案件越来越多,诉讼标的越来越大。由于员工流动而产生的纠纷占较大的比例。作为企业来说,遇到商业秘密纠纷或者自己的商业秘密受到侵犯,首先要搞清自己的商业秘密范围,是否具有可靠的书面、电子等载体,受到侵犯的范围、程度,侵权者行为的证据等。向法院进行提起民事诉讼,可以要求停止侵权、消除危险、排除妨碍、赔偿等 。如果经过评估认为所失商业秘密价值巨大后果严重,证据又比较充分,可以向当地公安机关投诉要求追究行为人的刑事责任。这对于"跳槽"人员偷走图纸向他人或企业透露等的情况比较合适。对于商业秘密本身权属就争议较大、涉及相当多的专业技术问题等纠纷,宜于向人民法院提起诉讼。对于市场发现对商业秘密侵权的商品等,是非分明,无需太多的证据,也可以采取向工商行政管理局投诉要求行政查处的的办法。不过应当注意应当同时提出赔偿要求,有时工商管理局只注意对侵权行为行政罚款,而忽略对受害人的经济赔偿。对于数额巨大、情节严重有犯罪嫌疑的,不宜到工商行政管理局要求行政查处,因为从法律上对犯罪不能进行行政处罚;另外会耽误侦查时机,有的行政机关甚至"以罚代刑",只罚款,不将犯罪嫌疑人移送公安机关处理,放纵了犯罪,使企业遭到了更大损失。
对于侵犯商业秘密的行为,除采取以上救济措施外,权利人还可以考虑自我救济方式,通过律师进行交涉,甚至可以双方当事人达成使用许可合同,通过收取技术秘密使用费的方式了结纠纷。这不但可以省去不少麻烦,还扩大了技术秘密的使用收益。否则商业秘密一旦被他人已经掌握,即使对方承担了责任,也保证今后不再使用该秘密,但始终使你处于被动地位,担心商业秘密又再次被泄露。当然对于涉及重大利益不宜培育潜在竞争对手给本身造成威胁的技术秘密,不能采取此种对策。
二、知识产权保护
知识产权信息属于发展中的概念,从人们的现有认识中,可将其归纳为广义和狭义两个层次。 狭义知识产权信息是表征知识产权权利属性的信息,这种属性既包括知识产权权利作为整体的属性,又包括知识产权内各种具体智力成果权的属性;同时,知识产权信息又是表征知识产权保护客体内含的信息,它包括专利信息、商标信息、版权信息、技术合同信息、涉及知识产权业务的竞争信息等等。因而,狭义知识产权信息概念可以包含两层含义:其一是知识产权保护客体的内含信息。专利文献、商标文献、版权作品中所包含的信息以及工业产权与版权开发、交流、传播中的信息,都是这种客体内含的信息。其二是有关知识产权权利的信息。这种信息主要是指知识产权权利的产生、发展、变更中所发生的信息。前一种信息的涉及面十分广泛,它不仅包括人类已有的技术开发活动、贸易活动、商业活动、科学技术与文化活动信息,还涉及一切人类的智力活动成果。后一种信息涉及面相对较窄,它主要包括权利变化信息,即权利的发生、运动、变化各环节的信息,以及和权利信息有密切内在联系的各种权利主体信息、贸易信息、技术经济信息。从知识产权法律的派生关系看,我们可以将这种狭义知识产权信息界定为知识产权法律文献信息,即依据知识产权法律而派生的、表征知识产权权利的文献中记载的信息。 广义知识产权信息则是表现知识产权存在状态的信息,除表征知识产权权利属性外,一切围绕知识产权发生、发展、变化的信息,如知识产权制度演化、知识产权法律法规运行状态、知识产权法律活动、知识产权数据、知识产权声明及知识产权利益主体等,都可以被看作是知识产权信息。 一、知识产权侵权损害赔偿的含义。 根据我国民法和知识产权法理论,知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义: 首先,它是指一种权利人与侵权人之间的权利义务关系,即指公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人不法侵害,造成权利人财产上损失或精神利益的损害,权利人享有请求赔偿的权利,侵权人负有赔偿义务的民事法律关系。这种法律关系也称作知识产权侵权之债。其次,它是指一种重要的知识产权法律制度,即知识产权损害赔偿制度。根据知识产权法律的规定,不论公民、法人等任何主体,凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害,都应当予以赔偿。第三,它是一种法律规定的具体的民事责任形式。即如果侵权人不履行赔偿义务,权利人有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民事责任。 二、知识产权侵权损害赔偿的原则 在知识产权侵权损害赔偿案件中,在确定了侵权人的侵权责任以后,如何满足权利人的赔偿请求,如何确定侵权人的赔偿数额,需要确定知识产权损害的赔偿原则加以规范。 知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则?笔者认为,应当确立以下三个原则:全部赔偿原则;法定标准赔偿原则;法官自由裁量赔偿原则。 (一)全部赔偿原则 全部赔偿原则的含义,是指知识产权损害赔偿责任的范围,应当以侵权人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准,承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿,赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。 全部赔偿原则产生于德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出,并成为德国民法典损害赔偿规定的基础。①“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”,侵权者向权利所有人支付费用可以包括适当律师费”②等规定,就是全部赔偿原则的体现。 当前由于盗版和假冒的猖獗,对知识产权侵权损害赔偿主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是,笔者认为,对知识产权侵权损害赔偿的性质是对权利人财产损失的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿是赔偿损失的基本功能,制裁则是其辅助功能;这是由于权利人只有获得赔偿才能弥补自己的损失,权利才能得到保护,除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使权利人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能,则还有停止侵害等民事责任,以及罚款、收缴等行政制裁形式,甚至刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿,一种利益的“弥补”和“填平”,所以就要求以权利人的全部损失为标准、为范围来赔偿。特别是可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。 全部赔偿的原则,以权利人的全部损失为准。少于或大于权利人因侵权行为所受到的实际损失,或是权利人的权利不能得到充分保护,或是使权利人获得不当收入,都是不公正的。当然,在实践中权利人的全部损失常常不易计算,特别是对未来的可得利益的估算更是如此。英国法官布瑞特就认为,“不应该根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿,他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”③ (二)法定标准赔偿原则 所谓法定标准赔偿原则,是指对某些具体的侵权人以立法形式规定法院可判给的最高赔偿额或最低赔偿额,或者拟定一个赔偿幅度。在人民法院无法查清权利人实际损失和侵权人营利数额,或者权利人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的,人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。鉴于知识产权保护对象的特殊性,其损害事实、后果的不易确定性,不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为,应当赔偿的数额多少。如在美国,侵权人对其所侵犯的每一部作品,可负担250—10000美元的赔偿;情节严重的可提高到每部作品5万美元④。我国的知识产权法规定的是最高赔偿额为五十万元。 法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况,对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对象具有无形的特点,侵权容易而证据难取,权利人所受损失不好计算。为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿,为了遏制侵权行为,体现损害赔偿的补偿和制裁功能,必须找到一个赔偿数额的“度”。法定标准赔偿原则的确立,必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率,从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。 (三)法官自由裁量赔偿原则 无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密,具体,无论是适用全部赔偿原则还是适用法定标准赔偿原则,都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实,对法律的具体适用,以及在法律规定的赔偿数额幅度之内,根据个案情况进行裁量。知识产权损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样,使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一,在审判知识产权纠纷案件中,法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善,没有可操作性的条款所遵循。在确定知识产权侵权损害赔偿数额时,应当并且必须赋予法官一定的“自由裁量权”,以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓自由裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实,依照民法和知识产权法的基本原则,依靠法官本身的法律意识和审判经验,仔细地分析和判断案情,反复斟酌处理和解决当事人争议的方案,以求公正、公平、合理、并精细、快捷地对案件作出裁判,以追究侵权人的民事责任,保护权利人的合法权益。法官在自由裁量确定损失赔偿时,应当考虑以下要素: 1、权利人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重;2、侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度;3、侵权出于营利或其他不当目的;4、主观过错;5、侵权行为情节恶劣程度;6、侵权人获利情况;7、侵权行为的社会影响。 三、知识产权损害赔偿的范围 知识产权侵权损害赔偿的范围,按照全部赔偿原则,即指因侵权造成知识产权权利人全部实际损失的范围,是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失,以及可得利益的减少或丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。 知识产权的价值,一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说,知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场,需要以知识产权的使用、知识产权的交易和转让为条件,并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的收益。而收益的大小、高低,除智力成果本身具有的特性外,又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此,知识产权侵权损害造成的财产损失,其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值,以及相伴随造成的权利人的其他财产损失,包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。 根据以上的分析,知识产权侵权损害的赔偿应当针对知识产权财产权益损失。财产损失的赔偿范围应当包括: 1、直接损失 即指(1)、对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失;(2)、因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。 2、间接损失 知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。这种间接损失有三个特征:(1)、损失的是一种未来的可得利益,在侵害行为实施时,它只具有一种财产取得的可能性,还不是一种现实的利益;(2)这种丧失的未来利益具有实际意义的,而不是抽象的或者假设的;(3)这种可得利益必须是一定范围的,即损害知识产权直接影响所及的范围,超出这个范围,不能认为是间接损失。⑤ 四、知识产权损害赔偿的计算 知识产权侵权损害赔偿的计算方法,散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有: 1、专利侵权的损失赔偿的计算方法有四种:1)、以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额,即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。2)、以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额,即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。3)、以专利许可使用费的合理倍数(1至3倍)作为损失赔偿额。相比之下,上述第三种方法更为合理和容易操作,在国际上也被广泛采纳。例如,日本的做法是将相当于专利使用费的数额作为赔偿额。这个数额由法院按该专利所属技术领域的惯例使用费来决定的,专利使用费占全部利润的10—30%。美国法院除将合理使用费作为赔偿额以外,再增加一部分作为赔偿额,以示对侵权人的惩罚⑥。4)法定赔偿标准。⑦ 2、商标侵权的损失赔偿的计算方法有三种: 1)、按权利人所受的实际损失额请求赔偿(差额说),2)、将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润(指成本外的所有利润)作为赔偿额(总利益说),3)法定赔偿标准⑧。因此,我国对商标侵权赔偿的计算采用的是差额说、总利益说和法定赔偿标准三种方式。按照《商标法》第二次修正版(2001年10月27日),对前两种计算方法,权利人有选择权,在前二种方法难以确定的情况下适用法定赔偿标准⑨。 3、对著作权侵权的损害赔偿,著作权法修正版(2001年10月27日)也规定了与商标法同样的三种计算方法。不同的是三种方法是递次适用的,即第一种实际损失难以计算的才适用第二种按违法所得给予赔偿。两种方法仍无法确定的,则适用法定赔偿标准。⑩ 上述关于赔偿计算方法的规定,不仅涉及了赔偿的计算方法,显然还包括了赔偿的其他问题,如赔偿范围、计算方法适用的顺序等等。概括以上法律或司法解释关于赔偿计算方法的规定,知识产权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握:一是权利人的实际损失;二是侵权人的非法获利;三是受到侵犯的知识产权公平合理的使用费或转让费。 侵权行为造成的实际损失,应当是损害赔偿计算的中心。之所以是中心,就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律虽然规定了法定赔偿制度,法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托,然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。 应当指出,知识产权侵权损害的实际损失应当由权利人提出,并举证说明。因为只有权利人自己最了解自己损失的情况,请求赔偿的请求权也只有由其自己行使和提出才导致一定的法律后果,开始一定的法律程序。对方当事人与人民法院不承担对原告损害事实的证明责任。即使在举证责任倒置的情形下,损害事实的举证责任也不会转移为侵权人的举证责任。权利人作为原告提出的实际损失证明,经过法庭质证、辩论后,查证属实的予以认定,不属实或部分不属实的,不予认定或部分不予认定。对于虽有侵权行为但没有实际损失的,应当适用停止侵权等其他的民事责任形式,而不应当适用赔偿的民事责任形式。对于有最低赔偿额规定的,方可予以不问实际损失按照最低赔偿额予以赔偿。 对实际损失的计算方法,笔者归纳可以有以下几种: 1、以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。 知识产权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准,或者当事人之间存在可以比照的合同标准,以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。 2、以权利人知识产权产品或作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘以每件权利产品或正版作品载体利润之积,作为赔偿额。 3、以侵权人在侵权期间实施行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。如侵权商标权、著作权、商业秘密等案件均可适用。 4、以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润,与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。 5、为调查和制止侵权行为而支出的合理费用,包括律师代理费、权利人为购买侵权商品(证据)的支出,为收集证据而作的证据保全及公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费(广告)、合理的差旅费等。 6、以侵权人所获得的利润作为赔偿数额计算,要视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。 对知识产权侵权损害赔偿数额的计算,应当根据损害赔偿的几个原则,结合每起损害赔偿案件的具体案情,综合考虑予以确定。承办案件的法官或合议庭,以及参与对具体案件处理并作出司法决策的法官或法官集团,应当严格依照法定程序,最大限度地追求公平、公正与正义,努力做到既合法又合情合理,将知识产权法律的基本原则与知识产权案件审判指导思想贯彻案件处理的始终。 知识产权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算,不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法。此种设想实际上是否定了知识产权纠纷案件的复杂性和法官在审判条件中的特殊作用。 为了做好损害赔偿数额的计算工作,在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿范围、数额等方面的陈述、证据材料外,还要做好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作;对作为争议标的知识产权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价;了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下,对所争议知识产权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。 最后,本人建议在今后一些知识产权法律的修改中,应具体知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿、法定标准赔偿和法官自由裁量赔偿等赔偿原则的条款,特别是关于法定赔偿额的条款,设定最低赔偿额,以使我国立法和司法在知识产权损害赔偿问题上有所突破。在知识产权司法保护实践中,还应强调在重视适用知识产权侵权赔偿责任的同时,也应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除影响。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。 三、商业秘密保护 商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益具有实用性并经权得人采用保密措施的技术信息和经营信息. 商业秘密具有以下法律特征: 一、不为公众所知悉。这是讲商业秘密具有秘密性,是认定商业秘密最基本的要件和最主要的法律特征。商业秘密的技术信息和经营信息,在企业内部只能由参与工作的少数人知悉,这种信息不能从公开渠道获得。如果众所周知,那就不能称之为商业秘密。 二、能为权利人带来经济利益。这是讲商业秘密具有价值性,是认定商业秘密的主要要件,也是体现企业保护商业秘密的内在原因。一项商业秘密如果不能给企业带来经济价值,也就失去保护的意义。 三、具有实用性。商业秘密区别于理论成果,具有现实的或潜在的使用价值。商业秘密在其权利人手里能应用,被人窃取后别人也能应用。这是认定侵犯商业秘密违法行为的一个重要要件。 四、采取了保密措施。这是认定商业秘密最着急的要件。私利人对其所拥有的商业秘密应采取相应合理的保密措施,使其他人不采用非法手段就不能得到。如果权利人对拥有的商业秘密没有采取保密措施,任何人几乎随意可以得到,那么就无法认定是权利人的商业秘密。 四、商业秘密的保护 确定商业秘密的目的,是要保护企业在市场竞争中合法权益不受侵害。根据国家法律的规定,主要采取以下手段和措施:
1.广泛宣传,提高商密保护意识 首先是提高领导干部,涉密人员的保护意识,利用开会讲课的形式对领导干部,涉密人员进行宣传,利用广播、板报的形式对广大职工进行宣传,使他们了解保护商业秘密对维护企业利益的重要性。还将“商密”的保护列人了党校的教学内容,给参加培训的干部讲保密课,宣传《反不正当竞争法》和《刑法》有关“商密”保护的内容,使他们从思想上重视,认识到保护“商密”关系到企业的存亡和职工的切身利益,自觉承担保护“商密”的义务。
2.制定制度加强管理 制度是加强管理的重要措施。我们以党委正式文件下发了《北京矿务局关于商业秘密的管理规定》,“规定”内容为五项十四条,第一项是确定商业秘密的意义,第二项是确定商业秘密的原则,第三项是确定商业秘密的范围,第四项是商业秘密的标识,第五项是商业秘密管理办法,包括保管、借阅、人员调动、退休、学术交流、与外商谈判等方面的管理办法。为了引起重视,我局还在职工代表大会上专门讨论了商业秘密的管理办法,各单位参照局里规定,结合自身实际制定保密规定。为使规定得到落实,各单位半年检查一次,局每年检查一次。 3.签定保密协议,稳定科技队伍 保护“商密”,首先是保护人才。为了稳定科技及涉密人员队伍,我们拟定了保密协议书,其中规定,不许用掌握的商业秘密谋取私利,不许把商业秘密据为己有,工作调动和离退休后五年内不得从事与商业秘密有关的工作等。在全员劳动合同中,规定了保护国家秘密、商业秘密、工作秘密的内容,全局涉及商业秘密的182名人员全部签定了保密协议。 4.提高涉密人员素质,把好用人关 对涉密人员要做到先审后用,将思想好,技术过硬的人员调入涉密部门,要经常教育,培养他们爱岗敬业、热情服务、积极奉献的精神,对有贡献的技术人员适当奖励。涉密人员调动,要报局保密委员会批准。 随着全球一体化的加速,随着我们国家融入世界经济,商战将更加残酷,在这种情况下,如何保护好自己的商业秘密,不仅关系到一个企业的兴亡和安全,而且一个企业的商业秘密,尤其重大的商业秘密,如果被窃,在一定意义上也可能影响到国家的经济安全。因此在我们更加融入世界经济的时候,在竞争特别日益尖锐的时候,在技术高度发达的情况下,我们的确需要从经济安全的高度来看待我们的商业秘密。 我们的立法现状和侵犯商业秘密之间存在着巨大的反差。尤其是我国近来国内和国际的商业秘密受到侵犯的这种现状确实是非常严重。因此,保护商业秘密,维护国家经济安全,是一个极其迫切的问题。 一国的商业秘密保护水平,并不完全取决于它的技术发展水平和商业发达程度。从某种意义上讲,技术水平相对落后,商业发达程度相对较低的国家,更需要加强其商业秘密的保护。 | |