本文发表于《诉讼法理论与实践》（2001年民事、行政卷）

问题的提出

诉讼过程就是对“案件事实”进行证明的过程。在这一证明过程中，证据的收集、提供尤其显得重要。

在现代诉讼中，无论是法官的作用，还是当事人及代理律师的作用，都是诉讼机制的基本组成部分，他们共同确保诉讼公正的实现，缺少或弱化任何一方面都会导致诉讼制度的不建全。近几年来，随着司法改革的推进，越来越强调当事人及其代理律师在诉讼中的积极作用。在民事诉讼中，当事人承担举证责任，为维护自己的合法权益，获得胜诉判决，当事人及其代理律师会竭尽全力收集、提供收据，以支持自己的诉讼主张。在刑事诉讼中，辩护律师为维护犯罪嫌疑人（被告）的合法权益，收集调查证据是其实施辩护行为的主要内容之一。当事人及其代理律师进行证据的收集调查，具有以下重大意义：

首先，当事人及其代理（辩护）律师参与调查取证，是律师完成代理（辩护）职责及实现当事人权益的重要手段。特别是近几年民、刑事审判制度的改革，由过去法院包揽一切，转变为主要由当事人及其代理律师收集、提供证据的诉讼活动的合理机制。这一方面提高了当事人及律师的诉讼地位，另一方面也加强了当事人对法院最终判决形成的参与程度。

其次，当事人及律师参与证据的收集调查，可以起到弥补、平衡司法机关对证据收集调查的不足。在诉讼中，法院应当是一个中立的裁判者，在其主持下，双方当事人（代理人）充分举证、质证辩论，并在此基础上进行认证、评议，公正作出判决。由于我国的诉讼程序体制的“职权”色彩较为突出，无论是在民事诉讼，还是在刑事诉讼中，法院都有权依其判断，主动收集调查当事人、律师未提出的证据，这往往会造成法院在收集证据方面的“随意性”，也会影响其中立、公正的裁判地位。当事人及其代理律师在证据调查收集方面的积极介入，一方面可使证据收集调查更加充分，另一方面也能“制衡”法院的职权调查。

但是，当事人及其代理律师在实现其证据的收集调查权的过程中，由于立法的不完善，产生了诸多问题，亟待解决。如民事诉讼法、刑事诉讼法和律师法都规定了当事人、律师收集调查证据、提供证据的权利，但如何实现这一权利，立法却无具体措施及程序加以保障，以至于一些证据，当事人及其代理律师非因其主观原因而无法收集到。在强调当事人负担举证责任的诉讼机制中，这必将导致对当事人权益的损害。在证据的收集中，以对证人证言的收集最为混乱。当事人、代理律师庭外单方收集的证人证言效力的认定、证人不出庭作证等问题尤为突出。再者，在诉讼中，法院也可依职权主动收集调查证据，且无严格的限制，随意性很大，影响了诉讼的公正性。

针对上述问题，本文拟从以下三个方面对诉讼中证据的收集调查问题进行探讨。

一、关于当事人、代理人（律师）调查取证权问题

所谓调查取证权，是指当事人在诉讼中、律师在承办诉讼代理（辩护）活动或非诉讼法律事务活动中，进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利。当事人是案件的利害关系人，为维护其合法权益，有权收集调查证据；律师代理当事人进行诉讼，其主要职责就是调查取证，证明己方主张，反驳对方主张，以维护被代理人的合法权益，“律师在办理任何业务，包括诉讼业务和非诉讼业务时，都享有这项权利。”1

我国《民事诉讼法》对当事人、律师参与诉讼的调查取证权，作了概括性规定。《民事诉讼法》第50条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第61规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅材料。”但是，如何保障证据的收集调查的正常进行，民事诉讼法并未作出明确、具体的规定，显得过于笼统。在实践的操作中，也显得比较混乱。就当事人、代理律师如何调查取证，各地有一些不同的作法，有的地方法院采取放任态度；有的地方规定了当事人、代理律师可以向法院申请调查令，法院发出调查令，然后由律师或法院向有关单位或个人收集调查证据。

在刑事诉讼中，《刑事诉讼法》及相关司法解释对律师调查取证问题作了较为严格的规范，规定了律师取证的相应范围及权利。如《刑事诉讼法》第36条、第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”等。但也没有规定具体的保障措施。

我国《律师法》第30条规定，“律师参加诉讼活动，依照法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师担任诉讼代理人或辩护人的，其辩论或辩护的权利应当依法保障”。《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”

纵观《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《律师法》对当事人、律师调查收集证据的相应规定，我们可以得出以下几点结论：1、当事人及其代理律师有权庭外收集、调查证据；2、代理人（律师）有权向有关的单位及个人收集调查证据；3、当事人及诉讼代理人（律师）有权庭外收集证人证言。但由于立法条文规定的粗泛，给诉讼实践的操作上带来了诸多困难，主要存在以下三个方面的问题：

一方面是，有关单位和个人不配合，当事人、代理律师无法获取案件相关的证据。随着审判方式改革的深入，当事人及其诉讼代理人对诉讼活动的参与程度不断提高，特别是在证据的收集、提供方面，当事人及其代理律师被寄希望于发挥更大的积极作用，而法官则更加“消极”、“中立”。因此，当事人及其代理人能否提交证明己方主张成立的证据，就会涉及诉讼的成败问题。我国相关法律虽然规定了当事人、代理律师相应的调查、取证权，但缺乏可操作性，使得这一权利难以真正实现。在实践中，当事人、代理律师向有关单位、个人进行调查、取证时，其不但不予配合，甚至会发生对当事人及律师进行“人身攻击”的情况。由于当事人、代理律师并非国家机关工作人员，无强制权利，对当事人、律师调查取证活动的妨害行为，也不可能以强制措施加以排除。

另一方面是，当事人、代理律师的调查取证权的实现，缺乏法院的保障。当事人、代理律师调查取证权是一种权利，必须依赖于国家的强制权得以实现，否则，该项权利的实现便会产生困难。

第三方面是，当事人、代理律师调查取证缺乏必要的程序保障。我国民事诉讼法、刑事诉讼法及律师法，对当事人、代理律师调查取证的相关程序、方式无明确的规定，导致律师调查取证较为混乱，以至于危及了法院审判活动、当事人诉讼活动及律师代理事务的正常进行。

基于以上问题和分析，笔者认为应当从以下两个方面完善当事人、律师调查取证权：

第一，设立当事人、代理律师调查取证申请制度。当事人、代理律师在调查取证时，可以向法院申请调查令。提出申请时，应当明确被调查的单位及个人、收集调查证据与本案的关系及证明的事项，证据与待证事项的关系等。经法院审查，认为确有必要，即可发出调查令。调查令应分别送达申请人及被调查人。为确保调查取证权的实现，调查令中应当明确载明调查事项及范围、调查人及被调查人相应的权利及义务，违反调查义务的法律后果等。从某种意义上讲，既然以法院的权力保障当事人、代理律师调查取证权的实现，就应当对违反调查义务的单位及个人适用对妨害民事诉讼行为的强制措施。

第二，在当事人、律师调查困难或某些特殊情况下，可申请法院依照职权进行调查。这可以看作当事人、代理律师调查权的间接实现。法院对申请调查的事项，应当在限定的期限内作出决定，决定实施调查的，应当在限定的期限内调查完毕。其调查的程序保障，容后阐述。

二、关于证人证言的收集调查问题

证人证言的收集，是司法实践中问题最多的一个环节。主要涉及以下三个问题：

（一）关于提出证人的问题

人证作为一种证据方法，在各国立法中均加以规定。对案件中所涉及到的证人，是否有必要提出让其出庭作证，一般原则上是由当事人向法院提出申请。如法国民事诉讼法第223条规定：“请求进行调查的当事人，应当指明其希望法庭能听取其证言的人的姓名与住所。对他方当事人声称已经提出证据的事实，一方当事人请求听取证人证言，亦负有相同义务……。”在英美法上，提供证据完全是当事人处分权的范围，是否提出证人由当事人自行决定，“在民事诉讼中，法院不能强迫当事人叫来证人，法院自己也不能传来证人。”2

我国立法对法院能否依职权提出证人，无明确规定。从现行立法精神来看，法院是可以主动提出证人的（因为法院享有依职权主动收集调查证据的权力）。法院依职权主动提出证人，与法院主动收集调查其他证据一样，会危及其“中立”的审判地位。因此，为尊重当事人的意愿，维持法院审判的“中立性”，证人出庭作证，应以当事人提出申请为原则，法院不宜主动提出并传唤证人出庭作证。

（二）关于证人强制出庭作证义务问题

证人出庭作证是由其证人的适格性所决定的。“按照一般原则，具备证人适格性的人，将被迫在诉讼中作证。”3 “证人出庭作证是与诉讼法的直接原则、言词原则相适应的，倘若证人不出庭作证而仅以提交书面证言来履行作证义务，那么在大陆法中实行的接受法官询问，以及在英美法中，证人接受双方当事人交叉询问的审理方式就无法正常展开，这样，证人的证言就无法产生应有的证明力。”4 因此，各国法律都毫无例外地规定强制证人出庭作证的义务，并以相应的制裁措施加以保证。如法国民事诉讼法第207条第2款规定：“对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证或拒绝宣誓的人，得科处100法郎以上，10000法朗以下的罚款。”日本国民事诉讼法第192条、193条、194条，对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令其承担相应的诉讼费用，对其处10万日元以下的罚款或处10万日元以下罚金或处拘留，也可以对其实施拘传措施。美国联邦民事诉讼规则第53条第4款第2项规定，如果证人不出庭或不提供证言没有充分理由，将会被处于藐视法庭罪，并且承担因其未出庭而产生的合理的诉讼费用，包括律师费用等。

我国民事诉讼法也规定了证人出庭作证的义务，但无任何强制性规定。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”在诉讼实践中，由于种种原因，证人出庭作证很难实现，常常是由当事人、律师将证人证言提交法庭。由于对该证人证言缺乏对证人的质证（反询问），给法庭认定证言的真实性带来困难，也容易导致法官对证人证言认定的随意性。笔者曾遇到这样一个案件：一30岁左右的女士在乘公交车时，由于上车时人多拥挤，被后面的人挤倒并摔伤。该女士起来后即抓住其身后的一名13岁男孩，认定是他所为，但男孩坚决否认，女士起诉至法院。开庭时，被告代理律师提交了该男孩的三个同学的证词，证明不是其所为，而此时原告方也提出他也有证人证明，要求法庭休庭取证。第二次开庭时，原告方提交了三个成年人的书面证言。在双方提供的证人均未出庭的情况下，法院仅凭证人的书面证词，采信了原告方提交的证人证言（具该法官称，之所以采信原告提交的证人证言，是认为成年人的证言更加可信）。

我国民事诉讼法仅规定证人应当出庭作证，并无强有力的措施加以保证，并且存在证人不出庭的例外。存在以下弊端：

首先，由于民事诉讼法规定的证人在特殊情况下可以不出庭，而何种情况为特殊，尚不明确。那么当事人、律师在庭外所取得的证人证言的真实性便无法认定，特别是当事人、律师在取证时，往往是不全面的，对自己有利的证言才加以提取，不利的就不提取。如果证人不出庭，对方当事人及其代理律师也就无从对该“证言”加以质证。增加了诉讼中的不确定因素。

其次，由于律师无法保障证人的相关权益，证人也常常不予配合，难以实现当事人的权利。特别是最高人民法院所作的相关司法解释，更加重了当事人举证的负担，例如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人不能在人民法院通知的开庭的日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”而法律又未规定证人强制出庭的义务及无正当理由不出庭的处罚措施，这显然不利于当事人合法权益的保护。

强制证人出庭作证不应该是当事人其代理律师的义务，而应由立法规定证人被迫出庭的义务及对违反出庭义务相应的处罚措施，并由人民法院保证实现。在这方面可借鉴外国立法的经验，对于无正当理由不出庭的证人处以罚款、强制措施及承担刑事责任等。

（三）关于当事人、代理律师庭外收集证人证言问题

由于各国立法都规定了证人强制出庭作证义务，因此，证人证言原则上是在法庭开庭审理时形成。在大陆法中，证人由法官询问为主，以当事人经许可后进行询问为补充。在英美法中，采取当事人交叉询问方式对证人进行询问。无论哪种方式，证人证言，一般都在法庭开庭时在法官面前作出。

对证人证言，世界各国立法表述虽有不同，但实质同一。“在英美法系国家中，所谓证人证言是指该当事人或第三者向法院所作出的口头陈述；而大陆法系国家中证人证言往往是指第三者在诉讼中的陈述。”5 法国民事诉讼法典第204条至第221条对证人的范围及证人证言的收集调查作了较详尽的规定，其实质是证人证言得在法官面前以口述的方式作出。在证人出庭作证时，也不得以宣读事先准备的任何稿子的方式作证（第212条）。日本国民事诉讼法第190条至第206条也规定了证人证言应当在法官在场的情况下取得。而英美法也原则规定证人证言应当在法庭开庭时在法官面前作出，“证言（testimony）一般应由证人在公开开庭上作出。”6 美国联邦民事诉讼规则第43条规定，在所有开庭审判中，除非联邦法律、本规则、联邦证据规则或美国最高法院采用的其他规则另有规定，否则证人证言应该在公开法庭上以口头方式取得。

但在英美法中，作为证言的收集也有例外情形。在英国法中，“证言可以在审理前以宣誓声明(affidavit)或庭外证言笔录(deposition)的形式取得并在审理时提出。”7 庭外证言一般由有三年以上资历的高等法院出庭律师(barrister)主持进行。美国联邦证据规则，原则上也要求证人出庭宣誓作证，特殊情况下，证人庭外证言也可不适用传闻规则加以排除（第804条）8 。美国联邦民事诉讼规则第28条第1款规定：“在美国国内，或服从美国管辖权的准州或岛屿属地内，庭外证言应在依照美国制定法或进行询问地的法律授予举行宣誓权的官员的参与下或者在由诉讼系属法院任命的人参与下作成。”在美国民事诉讼中当事人提出证人和指定鉴定人，而且可以事先接触，所以在美国民事诉讼中反询问具有特别重要的意义9 。庭外证言若要实现其证明力，必须采取严格的程序作成。

与英美法的认识不同，大陆法系国家一般认为证人是对国家尽义务，所以只有法官才有权询问证人，其任何人不经法官许可不能询问证人。禁止当事人及其代理律师在开庭前与证人接触，以保证证人的中立性和证言的客观真实性。在法庭上首先是法官进行询问，然后必须经法官许可，当事人才能询问证人10 。

在我国诉讼程序规则中，并不限制当事人、律师庭外收集证人证言。由于法律对庭外取证缺乏规范，再加之无强制证人出庭作证制度，使得法院对当事人、律师庭外收集的证人证言的认定产生困难。

综合以上分析，笔者建议，在我国民事诉讼证据制度中，应当从以下几个方面完善证人证言的收集：

第一，证人以出庭向法庭作陈述为原则，严格限制当事人、代理律师庭外取证。当事人、代理律师单方庭外取得的证人证言，而开庭时该证人又未出庭接受法庭的询问及接受对方当事人的质证的，该证言原则不予采纳。理由如下：1、证人是对案件待证事实有亲身体验、经历的人，证人作证的首要条件是证人具有适格性。证人是否适格，得在法庭上查明，否则其证言不具有证明效力。2、证人作证，是向法庭进行，协助法院查清案件事实，而并非是向当事人或代理律师作出陈述。由于我国证据制度不完善，缺少证据排除规则。当事人、代理律师单方在庭外收集的证人再提交法庭或转述，当属传闻证据。“传闻证据是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。”11 而传闻证据除另有规定外，原则上不能采纳。3、证人证言在开庭审理中由法庭收集，有利于证人出庭作证以及证人如实作证。由于出庭作证的严格性（证人要被告知作伪证的法律责任等），能促进证人如实陈述，避免庭外由当事人、律师收集所带来的诸多弊端。4、证人出庭提供证言，能保证当事人辩论权的实现。由于证人证言以出庭向法院提供为原则，这就为双方当事人对证人证言的真实性、证人的品性、证人与案件的关系（主要是证明关系）、证人与双方当事人的关系提出询问，从而提高证言的可信度。

第二，建立强制证人出庭作证制度，对无正当理由不出庭作证的人，实行适度处罚。例如可以对其实施拘传措施，或令其承担由此而引起合理的诉讼费用（包括律师费用），或对其进行罚款，严重的可对其进行拘留等。

第三，例外情况，证人证言也可庭外收集。证人证言的取得方式，在一些国家立法中不是绝对的，也有条件地承认庭外证言的有效性。我国立法对庭外收集证人证言并无限制。笔者认为，考虑到诉讼的特殊性、复杂性以及经济性，在以下情况庭外收集的证人证言，应当允许：一是由双方代理律师主持的双方当事人参加的庭外取证。在这种形式下取证，应规定相应的规则，比如说证人对事实陈述后，应接受双方当事人的询问，然后制作成书面陈述，由证人、双方当事人及双方律师签字。在庭审中证人若因特殊原因不能出庭的，该书面陈述应当作为证人证言予以采纳；二是证人在特定的第三方（如公证机关）面前作出陈述，并通知双方当事人及双方代理律师到场并可以对证人进行询问；三是当事人、代理律师提出申请，由法院进行证人证言保全。在法院实施证言保全时，应通知双方当事人及其代理律师到场，经法院许可当事人及其代理律师也可以对证人进行询问。

三、关于法院收集调查证据问题

我国民事诉讼法、刑事诉讼法及相关司法解释，都规定了法院可以依职权主动收集调查证据。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”《民事诉讼法》第64条，一方面规定了当事人的举证责任，另一方面也规定了对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院可依职权进行收集。最高人民法院《意见》第73条对人民法院职权收集证据的范围作了限定，包括：1、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；2、人民法院认为需要鉴定、勘验的证据；3、当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的证据；4、人民法院认为应当由自己收集调查的其他证据。下面就民事诉讼中法院收集调查证据的相关问题进行探讨。

根据我国民事诉讼法及相关司法解释，民事诉讼中证明活动中的证据，是以当事人承担举证责任为原则，以人民法院职权收集调查为补充，这是符合我国的基本国情和司法审判实际情况的。由于缺少法律知识及诉讼经验，在诉讼中，如果一味地强调当事人提供证据，而法院则“消极”地进行裁判，当事人的合法权益将难以得到公正的保护；反之，若放任法院对证据的收集调查，又会损害当事人及诉讼代理人参与诉讼的积极性，以及会使法院审判的“中立”性受到怀疑。

虽然司法解释对人民法院主动收集调查证据的范围作了限定，但由于法院可以收集其认为应当由自己收集的证据，而使这一“限定”并不具有实质的约束力，容易导致法院收集调查证据的随意性。在司法实践中，若法院收集调查证据权运用不当，或受某些利益的驱使而滥用这一权力，必定会损害法院审判的公正形象，损害当事人的合法权益。因此，有必要对法院职权收集证据的立法加以完善。具体包括：

第一，法院对一定“范围”的证据进行收集调查，不但是其权力，同时也是其应当依法履行的审判职责。从民事诉讼法第64条第2款的规定以及最高人民法院《意见》第75条规定的精神来看，对一定“范围”的证据，人民法院有权决定对其进行收集，也可以不收集，具有不确定性。在司法实践中，容易导致法官在此案中主动收集证据，而在彼案中虽然是同样情况，则可能不进行收集，有较大的主观任意性，不利于对法院审判行为的约束。因此，笔者认为，某项证据一旦属于法院职权收集调查范围内的，法院必须依法进行收集调查。

第二，当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，其“客观原因”应当加以限定。例如，某项证据的收集会涉及国家机密、个人隐私或商业秘密等原因，当事人及其诉讼代理人无法收集的，法院可以依职权进行收集。另外，法院在对当事人因“客观原因”无法自行收集的证据进行收集调查，应当以当事人、诉讼代理人向人民法院提出申请为原则，不宜主动进行。对要求法院职权收集调查证据的申请，经审查属于当事人及其诉讼代理人因“客观原因”无法自行收集、确有必要由人民法院收集的，则予以准许。同时，考虑到该项证据的收集会涉及对方当事人的诉讼利益，法院应当告知对方当事人及诉讼代理人，允许其提出异议。如果异议合理，法院应当驳回申请人的申请。

第三，立法应当规定法院在诉讼中的释明职责。对于当事人提供的证据相互矛盾、无法认定的证据，或人民法院认为应当由自己收集的证据，法院必须首先进行释明，指明当事人还应当提交哪些证据，由当事人先提交所需证据。当当事人及其诉讼代理人无法提供，确有必要由法院收集时，法院应当就收集证据的范围及种类作出决定，并允许当事人提出异议。这是因为，如果对法院自己决定收集证据的权力不加以约束，会使当事人的举证失去意义。“由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。”12

第四，法院职权收集证据，无论是基于当事人及诉讼代理人的申请而进行收集的，还是法院自行决定收集的，都应当经庭审质证辩论方能加以认定，允许当事人提出反证加以推翻，切忌先入为主。

结 论

我国现行诉讼立法突出了当事人的举证责任，并强调法院收集证据的作用。当事人、代理律师虽然享有收集调查证据的权利，但由于缺乏程序保障，这一权利难以实现。从以上分析，笔者认为应当建立当事人、代理律师调查取证申请制度，并以法院的审判权保障该项权利的实现；证人应当由当事人、代理律师向法院提出，证人证言应当在法庭庭审中收集，建立强制证人出庭作证机制，当事人及代理律师庭外单方收集的证人证言，而该证人不能到庭接受法院询问及对方当事人及代理律师的反询问的，该证言不能采纳；法院主动收集调查证据应受到严格限制，以当事人、代理律师申请为原则，并以双方当事人及代理律师的异议权为保障。