目前,我国境内外商投资已出现存量整合的趋势,我国近年来的立法调整和法律实施适应并引导了上述趋势。本文拟就外商在华已有投资的并购、合并与分立活动涉及的法律问题进行探讨。
(一)合资企业或独资企业的股权或资产并购
外商投资企业(FIE)在中国主要体现为三种形式:中外合资企业(EJV)、外商独资企业(WFOE)和中外合作企业(CJV)。这三种企业可以分别通过购买其他公司的股权、产权或资产等方式来实现公司并购。
(1)收购股权或产权
在《外商投资企业境内投资的暂行规定》(下简称《暂行规定》)颁布之前,外商投资企业并无确定的投资法规进行规范,只针对外商投资企业的人民币利润投资进行了明确许可。《暂行规定》的颁布,打开了外商投资企业境内投资之门。
《暂行规定》第5条规定,外商投资企业在境内投资必须满足三项条件:注册资本已缴清；开始盈利；依法经营无违法记录。这就在一定程度排除了新成立的外商投资企业的投资要求。
《暂行规定》第6条规定,外商投资企业境内投资,其累计投资额不得超过自身净资产的50%。如果是达到某种并购或控股的目的,这个条款只允许收购更小的企业或公司。在这种情况下,如果要收购较大的企业,一般有两种途径:通过一个外国投资者的几家投资企业来共同完成或者是外国投资者与其外商投资企业共同在中国境内投资。
外商投资企业投资以固定资产、设备或无形资产投资而改变经营规模或内容的,投资前应向原审批机关申请并取得同意,如果未获同意,外商投资企业可以向上提出申诉。这种投资并购方式不得向《外商投资产业指导目录》禁止的领域投资,在向限制类领域投资时,要受到较为严格的审批程序。而在鼓励类或允许类领域投资时,将不需审批,只要向登记机关提供所需材料进行登记即可,在程序上较为简化。
外商投资企业的境内的投资从法律概念上应被视为国内投资,所投资的企业不因这种投资本身而改变企业性质,同时也不能购买目标企业的全部股份,不能像外商独资企业一样成为一人公司。但是,为了鼓励向中西部投资,赋予达到25%外资的境内投资的企业可享受外商投资企业待遇。
(2)资产收购
通过资产并购来进行收购适用于收购方不愿意承担被收购方的债务的情况下,这种方式的明显不足是税费较高。购买内资企业资产的程序相对简单:直接购买外商投资的资产时,如果由于出售行为影响到出售企业的经营规模或内容的,则需向原审批机关申请；如果该资产是投入的注册资本或在投资总额中的资金购买的设备、材料等仍在海关监管年限内的,则除了取得原审批机关的批准外,海关还应按照其使用年限折旧估价,补征进口税款。在资产收购中,值得注意的是,外商投资企业只能在投资总额的范围内进行收购。
按照《暂行规定》,外商投资企业可以以资产进行投资,这样在收购外商投资企业时,可以先将目标企业的资产分拆出成立独资或合资企业,然后转让其子公司的股权。这种方式可以避免直接资产购买的税负和补征税款。
(二)投资性公司的并购
外商投资性公司是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司,也称伞形公司或控股公司。从现有立法来看,外国投资者申请设立投资性公司的要求相对较高,只有少数有实力的外国投资者方符合条件。
(三)外商投资企业的合并与分立
1999年颁布、2001年修订的《合并与分立的规定》,是调整外商投资企业在境内进行合并或分立的主要法规。
(1)外商投资企业的合并外商投资企业合并通常有两种情况:一种是新设合并,即原有的合并各方均解散并注销,新成立一家外商投资企业,合并过程应符合《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的要求。另一种是吸收合并,即合并各方中只有一家继续存续(收购方),而其余各方均解散注销。这种方式在谈判及审批程序方面相对简单。
(2)外商投资企业的分立
外商投资企业的分立允许解散分立,即原有企业解散,同时分解成立两个以上的公司。《合并与分立的规定》允许通过分立协议确定原有债权债务的承担。分立通常要求分立后的注册资本之和与原有企业注册资本相等。
(3)外商投资企业与内资企业的合并
与中国内资企业(只包括依照公司法成立的有限公司或股份有限公司)合并应满足:外国投资者股权应超过25%,原有职工应充分就业或合理安置。在合并过程中如有外国投资者购买内资企业的股权的应按照《＜中外合资经营企业合营各方出资的若干规定＞的补充规定》办理。
总体来说,在具体案例中往往是外商投资企业的合并和分立结合起来运用。在并购过程中,也可以通过收购目标公司的股权来进行,这样就形成了《合并与分立的规定》与《外商投资企业境内投资的暂行规定》在法律适用的竞合。外经贸部审批并购时,如果认为可能产生垄断或形成影响正常竞争的局面的,有权举行听证会,从而决定是否最终审批.
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