来源：广西法院网 

随着科学技术的发展与互联网的普及，电子证据在诉讼中的地位也随之上升，因此对电子证据的认定在诉讼领域也日益重要。

一、电子证据的概述

（一）电子证据的概念

对于电子证据效力认定的研究，准确理解并界定其概念的内涵和外延为前提条件。概念的界定有助于对电子证据的规则、原则，电子证据的可采性、证明力等方面的研究,学界对于电子证据的概念主要有以下几种：

1. 计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物；

2. 电子证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息；

3.电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录；

4.电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据；(4)

5.电子证据，以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及派生物，或者说借助电子形式或电子设备而形成的一切证据。

笔者认为之所以对电子证据存在不同的定义，是由电子证据的本质属性所决定的，随着科学技术的不断发展，电子证据也呈现出不同的类型以及特征，故此认为电子证据的概念应当采用电子材料说，即上述第五种定义，该学说包含了模拟电子证据、数字电子证据等一些新类型以及派生的电子证据，适应了电子证据快速发展的需要。

（二）电子证据的特征

电子证据作为一种新兴的特殊证据，与传统证据相比具有不同的特征。电子证据具有以下特征：

1.高科技性。电子证据是借助电子技术或电子设备形成的，其必须要经过二进制的机器语言进行处理，在产生、存储、传递、接收、提取和识别的过程中就需要依赖于计算机技术、网络技术以及存储技术，依赖这些高科技技术而存在的电子证据就同样具备了高科技性。

2.形式多样性。与传统证据的单一性相比，电子证据的外部表现形式是多种多样的，甚至在外观上让人误认为是其他证据种类形式，如其可以在显示屏上直接表现为图像、动画等视频形式,这与视听资料的表现形式没有什么区别；也可以打印输出为纸质文件，与书证没有太大的区别。

3.精确性与脆弱性。由于电子证据的产生、存储、传递、接收、提取和识别是通过高科技技术来完成的，所以如果没有外界的刻意破坏，电子证据就能精确地反映案件的真实情况；但也就是依赖于这些技术，不善意的人可以对电子证据毫无痕迹地进行恶意篡改或者毁坏，司法工作人员往往难以鉴别其是否被破坏，而被破坏了的电子证据一旦被采信，将对案件的事实的认定产生重大影响，所以电子证据是精确性和脆弱性并存的。

（三）电子证据的归属

在新《民事诉讼法》修订以前，学者关于电子证据应当归于哪一种证据类型众说纷纭，有视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说、独立证据说等，学者们的有益研究推动了将电子证据纳为证据种类的进程。新《民事诉讼法》第六十三条(6)直接规定了电子数据成为八种证据类型的其中一种，从而提高了电子证据的法律地位，也因此给电子证据的属性进行盖棺定论，电子证据是独立的证据类型。

然而在实践中，法官对于电子证据与传统证据的区分在操作上还是存在比较大的障碍，因此，笔者认为有必要将电子证据与其他几种比较相似的证据类型进行研究。

1.电子证据与视听资料的区别。“视听资料是采用现代技术手段,将可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息,用来作为证明案件真实情况的资料。”(7)可以说电子证据和视听资料证据在很大程度上存在相似之处，例如都是虚拟的符号在某中介质上表现出来、都需要借助其他设备来识别、原件和复件都很难区分等。但是电子证据和视听资料证据还是存在很大区别的：第一，它们的技术原理不同。电子证据依靠的是计算机二进制编码技术，而视听资料是采用模拟信号技术。第二，它们的外在形式不尽相同，电子证据在外在形式上可以是文字，图片，声音，以及声像结合等多媒体形式，既有静态又有动态；而视听资料的外在表现一般是声音和图像，一般表现为动态。笔者认为，视听资料应该被纳入电子证据这一类型之中。

2.电子证据与书证的区别。所谓书证是“能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。”(8)虽然电子证据和书证都是以其表达的思想和记载的内容来证明案件事实的，但是它们却存在很大程度上的区别。首先，产生的方式不同，书证可以是人为的手写方式，而电子证据则只能依靠计算机技术等手段产生；其次，表现形式不同，书证的表现形式过于单一，往往通过纸质展现出来，而电子证据则可以通过纸质、图片、声音、录像等形式表现出来；最后，稳定性不同，书证一旦形成，一般相对固定，不容易被破坏，或者在被篡改后都留有痕迹，而电子证据则不同，其原件和复印件都很难区分，在保存过程中也比较容易遭到破坏，而且不留痕迹。

3.电子证据与物证的区别。“物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。”(9)电子证据和物证的区别还是比较明显的，虽然电子证据需要借助其他设备来识别出来，这些设备也看起来也有物品的特征，但是它主要还是以其内容来证明案件事实的，而非物的本身。

二、电子证据的可采性认定标准

电子证据作为证据的一个种类，当然要符合证据的三性，即客观性、关联性以及合法性。同时，以证据的属性为起点，着重解决实践中何种电子证据能够进入诉讼程序或其他证明活动中，何种电子证据应被排除在诉讼程序或其他证明活动之外的问题。

（一）电子证据的客观性标准

实践中如何判断民事诉讼中电子证据的真实性？一般我们审查书面合同时，会审查合同的签名是否真实，而电子证据中，电子签名(10)取代了书面签名。民事诉讼中对电子证据的真实性产生怀疑时，重点是审查电子签名的过程是否安全。电子签名可以借助一定的工具和设备，以人们能够感知的形式显示，因此它是客观存在的，具有真实性。同时，如果对电子证据的真实性产生异议的话，当事人可以申请鉴定。当然电子证据的鉴定程序也需要遵循最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条及其他法律法规规定的鉴定程序。在一般实践中，以下的电子证据可以认定为真实可靠: 经当事人质证并认可的电子证据；使用者经常使用的正常的计算机系统生成和存储的电子证据；适格证人向法庭提交的在法律上可采纳作证据的电子证据；经公证机关证明为真实可靠的电子证据；经专家鉴定为真的电子证据；有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据；当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同等。

（二）电子证据的关联性标准

电子证据的关联性，又称为相关性，即民事证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。同时，证据的关联性是客观存在的事实能够成为诉讼证据的决定性因素。如何判断电子证据的关联性，可以从以下三个实质方向进行考虑。第一，电子证据能够证明什么案件事实；第二，这个案件事实对解决案件中的争议问题有没有实质性的意义；第三，法律对于电子证据的关联性有没有具体的规定或者要求。《关于民事诉讼的若干证据规则》第66条对证据关联性作了一般规定，但并没有规定判读标准，故此很多学者一致认为，对关联性的判断其实并没有固定的标准，这只是一个经验问题，很大程度依赖于法官的常识以及经验判断。笔者认为，判断证据的关联性可以试着从证据的证明力以及证据的实质性这两个方面着手考虑，再辅之以实践经验以及法官的自由裁量。

（三）电子证据的合法性标准

证据的合法性是指作为证据的某些事实必须是以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全符合法定程序。(11)一项证据如果要求特殊的形式，必须符合其形式要求，电子证据也需要符合其形式要求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定了非法排除证据规则。对证据合法性的要求，目的是为了保障证据的真实性和维护他人或其他组织的合法权益，体现了人们对程序正义和实体正义的双重要求。电子证据的合法性可以从以下方面进行考虑，电子证据的主体合法、电子证据形式合法性、证据的取得合法性以及证据的程序合法性。笔者认为，要判断电子证据的合法性，必须从上述四个方面综合分析考虑，以便对证据的合法性作出正确的认定。

总体来讲，电子证据的关联性与合法性的标准与传统证据类型的标志没有太大的差异，最主要的是电子证据的客观性标准难以确定，什么样的电子证据才是客观真实的，要真实到什么样的程度，这些标准直接关系到电子证据的效力认定。

三、电子证据的效力认定存在的问题

由于电子证据的本质属性以及其特征的特殊性，电子证据在效力的认定上也就存在着一些问题，亟待研究解决。

立法不够健全

目前我国关于电子证据的规定少之又少，只有《中华人民共和国电子签名法》、《中华人民共和国合同法》第11条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条、《中华人民共和国民事诉讼法》第63条以及最高人民法院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第5条等少量条文涉及到诉讼中的电子证据问题。

首先，电子证据的种类及采纳标准缺乏法律依据。电子证据在新民事诉讼法中虽然被列为了独立的一种类型，但是仅仅如此还远远不能满足民事诉讼的需要。在实践中，立法还没有给电子证据下个准确的定义，没有对电子证据的内涵和外延作个明确的说明，也没有明确电子证据的可采性标准，更没有规定何为真实的电子证据，这便让法官们在审查电子证据真实性时无法可依。

其次，电子证据的合法性缺乏法律依据。由于电子证据的分散性、网络服务器保存信息的期限性给收集工作带来了比传统证据更大的难度，立法没有明确规定什么样的电子证据属于不合法证据，不合法的以及不合法取得的电子证据是否可以采信，瑕疵电子证据的效力应如何认定等，这也导致了法官在审查电子证据合法性时无法可依。

最后，电子证据的保全机制缺乏法律依据。基于电子证据的脆弱性，电子证据在民事诉讼过程中更加需要保全制度的保障，而现有立法远远能满足电子证据的保全需求。经保全了的电子证据，降低了其被篡改的可能，也提高了其客观真实性，对于案件的审理至关重要，然而立法没有明确规定可操作的电子证据保全程序，在就直接影响了对于电子证据的效力认定。

（二）司法能力较弱

电子证据的高科技性特征要求司法机关在对电子证据进行收集、保全、鉴定和认证的过程中，不可避免的运用相应的技术手段，而随着信息技术的不断发展，电子证据也给司法机关提出了越来越高的要求。但是，我国司法机关专业人员的缺乏和技术手段还很落后，主要表现在以下两方面的内容：

一是司法机关没掌握相应的专业技术。电子证据的专业技术主要包括收集、保全和鉴定技术。电子证据的收集技术“包括数据复原技术、数据复制技术、数据截取技术和数据欺骗技术。”(12)保全技术主要包括：数据隐藏技术、数据加密技术、数字签名和数字时间戳技术和数字摘要技术。电子证据鉴定技术包括“数据复原技术、扫描技术对比搜索技术和文件指纹特征分析技术”。(13)然而我国绝大部分司法机关目前还不掌握这些技术。

二是专业人才匮乏。不可否认，我国的法官队伍的法律专业水平还是比较高的，但是法官队伍的电子技术水平确实还很低。具备法律专业和电子技术专业的复合型法官寥寥无几，甚至很多审判经验丰富的法官目前还没能掌握好基本的计算机技术。而在涉及电子证据案件审理的过程中，我们又怎能苛求不掌握相关技术的法官能精准认定电子证据的真实性、关联性和合法性呢？

四、完善电子证据的效力认定的建议

（一）建立健全电子证据的立法制度

针对电子证据在立法上存在的缺陷，笔者认为应该加快电子证据相关的立法进程。笔者建议，对电子证据的立法，可以从以下几个方面进行考虑：

1.对电子证据的定义、内涵和外延进行规定。对定义和内涵进行规定，有利于法官对电子证据进行准确的本质属性以及特征的把握，而对外延的界定，则有利于法官对电子证据和传统证据更好地区别。

2.对电子证据的可采性标准进行规定。只有对电子证据的可采性标准进行明确的界定，才能指导人们在民事诉讼活动中对电子证据进行收集、存储和举证、质证，也才能让法官在认定电子证据时有法可依。

3.对电子证据的合法性进行规定。明确界定何种证据为非法电子证据，违反何种程序收集的电子证据不应得到法院的支持，关于这一点，可以明确非法证据排除规则，通过不合法的渠道、手段取得的电子证据，违反法定的程序收集、保全等电子证据不应被采信。

4.明确电子证据的效力认定。立法应该明确电子证据与其他传统证据的效力位阶。同时，也规定同案中仅有电子证据时它们之间的效力位阶，关于这一点，笔者认为它们的效力位阶应该是：（1）国家机关或社会团体依职权制作的电子证据的效力高于当事人自行制作的电子证据；（2）经公证的电子证据效力高于当事人自行制作的电子证据；（3）原始的电子证据的效力高于传输后经过加工的电子证据；（4）数据编码一致的电子证据效力相同；（5）存储于善意第三人处的电子证据的效力高于存储在一方当事人处的电子证据；（6）有其他证据印证的电子证据效力高于孤立的电子证据；（7）诉讼当事人都认可的电子证据效力高于一方当事人认可的电子证据；（8）封闭的电子证据效力高于开放的电子证据：（9）交易过程中自然而然形成的电子证据效力高于单方为诉讼而制作的电子证据。

5.明确规定电子证据的保全制度。电子证据的保全是证据保全的其中一种，所以电子证据的保全首先要遵守证据的保全规则，其次再根据其本身独有的特点制定其专属的规则。同时，我国也应该从立法上建立一套完备的电子证据保全的规则，以更有利于解决实践中效力认定的难题。

（二）提高司法能力

鉴于当前电子证据处在的司法环境，笔者认为加强司法领域硬件建设、加快信息技术更新、加强专业人员培训等举措势在必行。

1.提高专业技术水平。在电子证据越来越活跃于民事诉讼活动的今天，我们苛求在全国范围内的法院同时提高电子技术水平是不现实的。然而，笔者认为可以进行一个有效的过渡，在省高院一级或者中院一级的某一个业务庭，配备有审查电子证据真实性和合法性能力的专业人才，专门负责本辖区内所有电子证据真实性和合法性的审查，以保障电子证据的真实性和合法性能有效得到认定。这样既能有效的提高涉及电子证据案件的审理效率，又能较好的限制主办法官对电子证据的自由裁量权，也能更好的统一了辖区内电子证据的认定标准。

2.加强培训，培养复合型法官。针对司法领域专业人员匮乏的局面，最为有效和直接的方式就是加强司法人员和专业技术人员的结合程度，亦即培养具备法律知识和电子技术知识的复合型人才。可以组织各个法院的年轻法官，在各省的法官学院举办专门的培训班，邀请电子高科技领域的专家对他们进行全面系统的培训，各个法院便就自然配备了相应的复合型法官。

 作者：韦陈星