一、国际海外投资监管立法借鉴

　　（一）发达国家的间接监管。

　　发达国家市场经济体制完备、法制健全，一般奉行“投资自由化”政策，对本国的海外投资没有专门的审批法予以规范，调整海外投资的审批监督关系的法律规范均散见于其它相关的法律文件之中或通过其它方面的法规予以间接调整，诸如取消某些项目的优惠条件，对某些项目不予承担政治风险等。 1981 年《美国海外私人投资公司修订法案》第234条第1 款规定：海外美资必须不是投入下述经营，才有资格投保。a、投资人看来打算这笔海外投资所出的产品，取代原在美国生产的同类产品，并且销往原属美国同类产品的同一市场，从而大量削减该投资人在美国雇用职工人数；b、 这笔投资看来会大量削减美国其他企业单位雇用职工的人数；c、这笔投资用于海外制造业或加工业的项目之后，看来会削减美国的贸易利益，大大不利于美国的国际收支平衡；d、 这笔投资采购商品或劳务的重点不在美国，却在另一个发达国家（注：陈安：《美国对海外投资的法律保护及德纳案例分析》，第40－41页。）。

　　在实践中，美国海外私人投资公司对下列投资项目拒绝签订保险、再保险契约或提供资助，具体行业有：纺织及农业生产的投资以向美国出口为目标者；1981年1月1日以前的铜矿开采投资，以后将有害美国铜矿工业者；某项目投资企业非美国所能控制，或者其目的在于代替美国国内从事同类企业活动的设备者；从事军事生产产品的投资；投资目的在于设立不动产买卖企业者；从事酒精、饮料生产的投资，但在一定条件下从事啤酒生产的投资不在此限；从事娱乐设施的投资；从事商业投机事业的投资。（注：威尔孙：《国际经济交往》，1981年英文版，第273－274页。）据统计，1974年以来，美国海外私人投资公司业已正式驳回74项投资。另外，还有一些投资项目，在申请投保的早期阶段就非正式地被劝止了。（注：曹建明、丁伟：《海外直接投资法律问题比较研究》。）美国政府利用其完善的海外私人投资保险制度中的上述规定，对一些不利于美国经济发展项目起到了一定的限制作用。另外，在通常情况下，美国允许其本国厂商输出设备制成品，但如果这种输出可以用来制造这些设备项目，或者可能被输入国获得用于国防目的的情报和技术时，则要受严格限制。（注：孙秋玉：《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西经济出版社，1996年版，第134页。）

　　瑞典1974年通过了一个关于直接投资引起资本外流的法案。按照该法的规定，瑞典在考虑资本流出的问题时，不但应着眼于资本流出将对本国国际收支产生的影响，而且还应充分重视资本流出可能对本国工业和就业方面产生的不良影响。（注：威尔孙：《国际经济交往》，1981年英文版，第40页。）这些情况都说明一些发达市场经济国家尽管其奉行“投资自由化”政策，对本国海外投资的审批不进行专门立法，但并不等于它们不对本国投资进行是否有利于本国经济发展的审查和批准，只不过是具有间接性而已。

　　（二）发展中国家的直接监督。

　　发展中国家包括新兴工业化国家都在不同程度上存在着资金制约，技术限制和规模不足等多方面经济问题，也就是说，按照邓宁的国际生产折衷理论，它们或多或少地存在着所有权绝对优势，内部激励化优势以及区域相对优势的不足，一般尚处于国际生产模型的第二阶段，或由第二阶段向第三阶段的过渡时期。这些特点必然内控着广大发展中国家在适应世界经济一体化进程中奉行“投资贸易自由化”政策的同时，又不得不考虑本国对外投资的经济实力（可以用人均国民生产总值来衡量），产业导向，技术构成和投资主体等一系列的问题，结合本国的综合经济政策和国际化经营战略从而制定海外投资的相关法规，注重投资的审批和监管并以专门立法的形式固定下来。

　　韩国是当前发展中国家进行海外投资相当成功的一个典范，其海外投资审批法律制度包括：审批体制、投资主体、投资类型、投资的鼓励与禁止、投资审批以及监管体制（注：王志荣、张韬：《简析韩国的海外投资法律制度》，载《经济与法》1997年第9期。）， 把本国海外投资的各个环节都纳入了管理者的视野。

　　可见，一国海外投资审批监管立法采取何种形式，不可能是主观想象的东西，而是由该国的具体发展阶段和经济实力等要素所决定的。

　　二、中国海外投资监管立法现状

　　我国海外投资监管立法的基点仍依附于计划经济的行政管理模式之上，缺乏活力与相对的独立性，难以应付国际投资千变万化的形势，忽视全球经营战略。具体表现为：

　　（一）监管体制不合理。既有法律规定海外投资监管实行分级管理、多元审批，没有跳离计划管理模式的窠臼，不能满足市场经济条件下市场主体尤其海外投资主体所面临的日益复杂的市场竞争和战略竞争的客观要求，不利于充分发挥投资者主动性与创造性，而使经营处于被动的地位。我国计委、对外贸易经济合作部、财政部、国有资产管理局、外汇管理局等都拥有对外投资的管理权限，没有一个统一的管理部门，不利于国家总揽全局。宏观调控而且容易导致管理职能分散，内耗严重，办事效率低，更严重的会造成各行业和企业之间甚至在同一地区交叉设点，自我竞争带来不应有的损失。

　　（二）审批手法繁琐。这是与现行监管体制密切相关的。体制不合理必然导致机构雍肿，职能交叉，办事效率低。比如，将同项建议书，可行性研究报告与投资合同，企业章程分开审批，由两个部门负责，必然导致重复劳动；没有一个统一的协调管理部门，实行按照投资规模分级管理的办法，必然导致管理分散，宏观调控不力等问题。

　　（三）对投资主体的规定简单化。其一，投资主体单一，现有国内立法仅只规定了对国家享有国际经济合作权的法人可以成为我国海外投资的主体。这一规定不仅与我国签订的双边投资保护协定的相关条文不符，将具有我国国籍的自然人排斥在投资主体之外，而且与我国社会主义市场经济条件下非公有制经济组织成为我国经济力量的重要组成部分的实际情况不吻合，许多非法人经济组织包括合伙制企业和个体工商户都可以成为我国海外投资主体。其二，规定的内容过于笼统。现行立法规定了海外投资申请者的四个方面的条件：①经政府主管部门批准，并在国家工商行政管理机关登记注册，取得法人资格的企业和其他经济组织；②具备一定的资金来源，指投资者拥有一定数量的外汇资金，或者具备能够在国际金融机构筹措所需资金的能力；③拥有具备一定技术水平和业务能力的技术人员和管理人员；④了解和掌握东道国的投资政策、法律规定、市场、资源等投资环境，并有资信可靠的海外合作伙伴等。但是，没有对投资者的诸如资信状况、经营业绩、投资规模、控股情况、投资产业、投资区域等方面加以规定。例如依我国法律设立的外资企业，包括具有或不具有法人资格的和营利或非营利的公司、企业、社团或其它经济组织的海外投资应如何进行审批；依据外国法律设立的外国公司在中国境内的分支机构能否作为我国海外投资主体，都没有明确的规定。

　　（四）项目审批忽视全球经营战略。我国海外投资审批的内容十分简单，总共5个条款，其中第5条缺乏实际意义（注：第5 条内容为：“能为当地提供市场需要的产品，并且双方都可能获得较好的经济效益”，其余4条在前文已作引述。）。 因为任何国家的海外投资必须经过东道国政府批准，投资国规定对本国海外投资作是否有利于东道国经济发展的审查既无必要，也不可行。其余4条，仅作了一些概括性、 原则化的规定。既没有体现国家海外投资的产业结构，也没有根据不同的产业划分相应的投资区位；哪些是国家积极鼓励的，哪些是明文禁止的都没有规定清楚，可操作性不强，并且基本上将出口创汇和获取海外原材料作为海外投资的主要目标，缺乏全球经营战略思路，未能从全球经济一体化和区域经济贸易集团化的发展趋势出发考虑我国海外投资项目的安排和审批，也没有鼓励我国的优势产业和具有竞争实力的公司组建集团跨国公司，不能引导那些在我国产业结构调整处于劣势的“边际产业”向发展中国家投资，以便利用企业自身优势与相对区位优势，追求海外投资的规模效益与市场充分利润，促进国内产业结构的调整。

　　（五）重审批、轻管理。我国尚未建立海外投资企业的监管机制，对企业经营状况，国有资产营运以及严重的违章违法行为，缺乏有效的监管，其直接后果是导致国有资产大量流失，大部分海外利润流存海外，海外企业以外商的名义对国内“返投资”的现象一度盛行。据对辽宁186家境外投资企业的调查，汇回利益只占中方投资总额14％。1994 年国家紧收海外投资企业的审批，其中原因就在于此。

　　三、中国海外投资监管立法完善

　　（一）确立海外投资监管原则。

　　1.有利于本国经济发展原则。它既是海外投资立法的一般原则也是海外投资监管法制的重要准则。从某种意义而言，有利于本国的经济发展是一国海外投资的根本目的之所在。因此，世界各国都无例外地对投资项目作严格的是否有利于本国经济发展的审查并且都以法律的形式从具体内容加以规范。是否有利于本国经济发展应该是一个动态的过程，不能用静止的观点来分析看待问题，既要立足本国的近期经济发展计划，也要远观本国长期的发展战备；既要考虑本国现阶段的产业结构与经济发展水平，也不能忽视世界产业分化和分工的趋势对本国经济发展的要求。总之，要把一个国家现实的经济利益与潜在的经济实惠，有效地动态地结合起来，具体分析、制定本国的海外投资产业政策和法律制度，并根据国际投资环境的变化作相应的调整。所有这些，都为海外投资监管立法过程中，确立有利于本国经济发展原则提出了具体要求。

　　2.全球经营战略原则。南开大学赵旻博士撰文认为，“出口创汇不应是我国外贸发展的长远战略，相反，我国的贸易战略应当是促进和加快我国的工业化步伐，有利于我国国内产业结构的发展和优化，有利于造就一批大型的国际化经营企业和一批成熟的企业家”（注：赵＠①：《国际化战略-理论、模式与中国的抉择》，南开大学出版社，1996年第1版，第4页。）。这一论述，适用于我国的海外投资战略或许更为恰当。海外投资就是把本国资本融入世界经济角逐的大市场，参与全球范围内的生产要素的竞争。正因为如此，我国可以运用全球经营战略，抓住国际分工的比较优势变化的时机，人为地营造自身的比较优势，从而跻身于国际经济一体化进程，提高海外投资的主动性与成功率。这一特点决定了一个国家必须自始至终地将本国海外投资置于全球经营的大环境之中，运用全球战略原则，统领海外投资监管立法的方方面面，并贯穿于立法工作的始终。只有这样才能抓住机遇，主动迎接国际市场的挑战，拓展自己的市场份额，提高本国海外投资的集约化程度，促进其向更高一级的层次发展，实现跨国一体化经营。只有如此才能真正提高跨国经营的质量和效益，从而更有利本国经济的发展。