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| 融资租赁法律界定之比较研究（一） | ||||
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发布者：朱运德律师
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作者:李树成 来源:北大法律信息网 【摘要】 融资租赁是金融服务领域重要的交易类型之一，经过半个多世纪的迅猛发展，已经成为全球第二大融资方式。但是融资租赁法律制度却相当薄弱，各国立法之间存在着显著的差异，法律冲突已经阻碍了世界融资租赁业的蓬勃发展。本文拟就融资租赁的法律界定问题进行国际比较，分析总结各国在融资租赁法律界定上的差别及成因，探讨融资租赁界定标准应该由哪些因素构成,以完善我国融资租赁的相关立法。 各国民商法之间对融资租赁的界定存在着显著差异,这些差异导致了融资租赁内涵和外延的国际冲突。国际统一私法协会为寻求民商法中融资租赁界定的统一做出了不懈的努力，制定并通过了国际融资租赁公约。一国的国内法特别是民商法、会计准则、税法、金融监管法规之间对融资租赁的界定也存在着不同程度的差异，笔者提出了形式主义界定方式和实质主义界定方式的概念，以解释融资租赁界定方式的国内法差异。 融资租赁界定的国际差异和国内法差异的产生原因包括：融资租赁法律性质认识上的分歧；现代租赁理论包括融资租赁的功能、四大支柱、发展阶段理论对融资租赁的影响；各国立法对当事人利益保护倾向上的差异等。 各国立法和国际公约中融资租赁的界定标准的构成因素通常包括：买卖合同和租赁合同的关联性、合同的主体要求、所有权自动转让与廉价购买权、租金构成和租赁期限等。上述因素对融资租赁的法律界定有着不同程度的影响。笔者认为：买卖合同和租赁合同的关联性是融资租赁法律界定的必要条件；在民商法的界定中可以不考虑主体因素、租金构成和租赁期限；融资租赁合同中应该禁止所有权自动转让和廉价购买权条款。 我国立法中的融资租赁界定缺乏适用性，无法依据它准确的区分买卖和融资租赁，更无法准确的界定创新的融资租赁类型。民商法界定也没有和会计准则、税法、金融监管法规相协调，与发达国家立法和国际公约之间存在着很大的差距，不能适应我国租赁业发展的需要，应该借鉴发达国家立法和国际融资租赁公约的界定方式完善我国融资租赁的法律界定。 【关键词】融资租赁 法律界定 廉价购买权 经营租赁 序言 融资租赁又称金融租赁，是一个涉及贸易、金融、法律、财务、保险、证券、税收等多领域的边缘产业。自1952年在美国产生以来，以迅猛的发展速度，逐步渗透到了包括高新技术领域在内的广泛行业，成为仅次于贷款的第二大融资方式。经济全球化使得融资租赁成为国际性的朝阳产业。融资租赁的高速发展与各国法律相对滞后的矛盾日益突出，特别是美国安然公司利用融资租赁造假事件引发了美国租赁业的滑坡和世界金融震荡之后，有关融资租赁制度的法律问题逐渐引起国内外立法机关和学者的广泛关注。 经过半个多世纪的理论争论与实践，融资租赁作为一种特殊的租赁形态得到了各国立法的承认，并且享受了与其他交易类型不同的待遇，如广泛的税收优惠和严格的金融监管。但是一系列的疑难问题也暴露出来，如租赁物所有权的归属、承租人的违约责任、产品质量责任、解除权问题、出租人的产品责任和环保责任、出租人和承租人的破产等，越来越多的国家对融资租赁进行了特殊的立法。融资租赁以租赁的外在形式达到融资的目的，在与所有权相关的报酬和风险的承担上类似于买卖或者贷款，因此从性质上融资租赁就和买卖或者贷款存在着千丝万缕的联系。很多融资租赁疑难问题的产生与解决都源自它的法律界定，一项实践中的融资租赁业务根据法律可能被认定为买卖、贷款或者租赁，不同的认定将产生截然不同的权利和义务，产生不同的法律后果。 融资租赁的法律界定在国际上和国内法之间存在着显著的差别。各国民商法对融资租赁规定了不同的构成要件，一项融资租赁业务根据不同的法律将被认定成不同的性质。随着我国加入世界贸易组织，在服务贸易框架下的金融服务将逐步开放，融资租赁被列入金融服务贸易的一种形式将在我国迅猛发展，法律界定方面的冲突将会凸现出来。一个国家的国内立法应该协调和统一，然而在与融资租赁相关的四类国内立法中，即民商事、会计准则、税法、和金融监管行政法规，对融资租赁的界定却存在显著的差别，一项融资租赁业务根据不同的国内立法将被认定为不同的法律性质。国际上的和国内法之间的法律界定差异已经引起立法界和租赁业界的注意，但是仍然未有一个完美的解决方法，包括国际组织在内的各个国家正在努力寻求合作和立法统一，至今仍在研讨过程中。因此笔者认为有必要对融资租赁的法律界定进行较深入的剖析，遂成此文，以完善我国的相关立法，促进融资租赁的发展。 本文以比较的研究方法，从融资租赁法律界定的国际差异和国内法差异分析入手，寻找差异的根本原因，结合融资租赁界定标准的构成要素进行深入分析，探讨融资租赁应该如何界定，最后阐述我国融资租赁法律界定的缺陷与完善。 本文是笔者对融资租赁法律制度特别是破产制度研究的阶段性成果，融资租赁的其他问题将在笔者以后的工作和学习过程中继续探讨和研究。在本文的写作过程中国家立法机关征集融资租赁法立法草案建议稿，关于融资租赁的法律界定成为该法的核心问题之一，笔者希望本文对此有所帮助。 第一章 融资租赁界定之立法差异 融资租赁从产生以来就备受法律界的关注，这种特殊的法律关系从形式上看是一种租赁，从实质上看又类似于买卖或者贷款。融资租赁特殊的法律性质使得各国立法对其界定呈现显著的差异。 第一节 融资租赁法律界定之国际差异 一、部分国家及国际公约对融资租赁的法律界定比较 1、美国立法对融资租赁的法律界定 美国融资租赁虽然发展到了成熟阶段，但是仍然没有专门的融资租赁法律 ，法院根据美国统一商法典、统一附条件买卖法，有关融资租赁的判例，以及各州的立法和判例解决融资租赁纠纷。根据美国的现行立法，融资租赁被界定为一种特殊的租赁制度，受到美国统一商法典新增第二编的特殊管辖。美国统一商法典对融资租赁（finance lease） 作了明确的界定：融资租赁是指具有以下几方面内容的租赁：a、出租人不选择、制造或供应租赁物；b、出租人接受租赁物或其所有权以及使用权；c、有以下情形出现：（i）在租赁协议正式生效以前承租人收到这样一份协议副本：通过该协议出租人取得或将取得租赁物或所有权，而且将利用该租赁物。（ii）承租人提出的根据合同条款出租人取得或将取得租赁物或所有权，而且将利用该租赁物的合同要约是租赁合同生效的条件。（iii）在租赁合同生效以前，承租人应得到一项准确而全面的声明：载明承诺和保证，以及保证的放弃，对救济手段的限制和改变，或者包括租赁物生产商在内的与出租人取得租赁物或所有权或使用权合同有关的任何第三方对损害的赔偿。（iiii）如果租赁不是消费者租赁，那么承租人在签订租赁合同之前，出租人应以书面形式通知承租人，载明：（I）租赁物供应商的身份确认，除非承租人选择供应商并且指令出租人从该供应商那里取得设备或拥有权和使用权；（II）承租人应当得到承诺和保证，包括与承租人取得设备或所有权和使用权合同有关的任何第三方的承诺和保证；（III）承租人有权与向出租人供应设备的供货商联系，并且取得准确全面的关于承诺和保证，包括限制的放弃以及救济手段声明在内的声明。即承租人选择租赁物件出租人提供融资的租赁，在融资租赁交易中仅要求出租人不参与租赁物的选择只提供融资并且确定将买受人的权利转让给承租人。在统一商法典的融资租赁界定中并没有要求满足其他条件，但是美国统一商法典中规定了担保利益条款 ，明确指出如果在租赁协议中承租人租赁期满不需要付出额外的对价或者付出名义上的价格就可以获得租赁物的所有权，那么这一租赁将被视为有担保利益的买卖或者贷款而不视为真实租赁。根据美国法院的判例，融资租赁案件中，法院根据统一商法典和各州的立法对融资租赁契约进行分析，考虑出租人和承租人在协议中扮演的角色、双方的目的以及交易的后果三方面来认定一项协议是租赁协议还是附条件买卖或者贷款。 可见一项标明为融资租赁协议的契约在美国法院将重新界定是否构成真实租赁。由于租赁中出租人以设备所有人的身份出现，那么保护这些权利就至关重要，特别是在承租人破产的情况下，真实租赁中的出租人拥有特殊的、高于被保证的或未被保证的债权人的地位。因此不同的认定结果将导致不同的权利和义务分配。 2、英国对融资租赁的法律界定 英国的融资租赁业同样处于成熟时期，对比美国的融资租赁法律，英国的立法略显薄弱和分散。租赁被视为一种委托形式，受到普通法的约束，同时也受到合同法、税法和部分银行业监管法约束。 英国将租赁合同分为三种类型：经营租赁、融资租赁和租购合同。融资租赁合同要求全额偿付，但承租人在租赁期满时对租赁物不享有所有权，而且出租人有权提取折旧，租赁设备要体现在承租人的资产负债表中；租购合同也要求全额偿付，承租人在租赁期届满时对租赁物自动取得所有权，但折旧由承租人提取，设备要体现在承租人的资产负债表中；经营租赁不要求全额偿付，承租人也不享有租期届满时的设备所有权，而且由出租人提取折旧，设备并不体现在承租人的资产负债表中。英国融资租赁合同的重要特点是出租人一直拥有设备的所有权而不转让，在租赁合同期满时，如果承租人想续租设备，就应当以较低的租金来安排第二次租赁。另一方面，承租人可以作为出租人的代理人将设备出售给第三方。 可见实际上英国的融资租赁契约范围比较狭窄，法律和判例对于融资租赁的界定考虑是否全额支付来区别融资租赁与经营租赁，考虑所有权的最后归属来区别融资租赁和租购。是否全额偿付和设备所有权在期满时的处理方式在英国融资租赁法律界定中起了决定性作用。 3、法国对融资租赁的法律界定 法国在1966年7月2日发布融资租赁法（第66-455号），立法者基于实践要求，考虑如何将融资租赁和信用买卖尤其是买取租赁相区别，在用户破产时确保租赁公司在租赁物件上的担保权。该法第1条规定了融资租赁的定义，是指无论名称如何，至少考虑以租金名义支付合意价格之一部分，并给予承租人取得租赁物全部或者一部分的可能性，作为所有者的企业为此而购入设备的租赁。依此，融资租赁应具备三个要件：1、租赁契约；2、承租人有获取标的物全部或者部分所有权的可能性；3、标的物为出租人所购入或者以出租人的计算而制造。上述定义对以后的学说产生很大的影响。多数学说认为融资租赁是一种特殊租赁契约。可见法国的立法将融资租赁视为有担保的贷款方式，保证出租人在租赁物件上的担保权利而不是所有权。 4、德国对融资租赁的法律界定 德国的融资租赁受《民法典》租赁一编的支配，虽然法律界和实务界一致认为融资租赁是一种特殊的租赁，但是立法上并没有对融资租赁单独立法，而是适用民法典关于一般租赁的规定。目前支配融资租赁的法律法规除了民法典以外还有 《通用商业条件法》、《消费者信用法》（Consumer Credit Act）、《生产责任法》(Act on Product Liability)、《环境责任法》(Environmental Liability Act)、《破产法》等。由于实务界认为民法典体系的租赁概念已经不能适应融资租赁业务，因此创设了一些融资租赁的特殊条款，并且得到了联邦法院通过判例的支持。但是德国法律界仍然认为融资租赁不应该脱离原有的租赁法律体系，将融资租赁视为传统租赁的一种，在商事法律纠纷处理和破产处理中依据传统租赁的原则处理。 5、日本对融资租赁的法律界定 关于融资租赁契约的法律本质，过去日本租赁业界存在将其与民法典所规定的典型契约进行对比以求把握融资租赁的倾向，但运用的结果是传统租赁、金钱消费信贷、分期付款买卖等法理无法妥当解决融资租赁的主要法律问题。日本法院近些年通过判例确定对融资租赁契约从其特殊本质着手，探求其固有的法理，大致可归纳为：1、供应商所提供的租赁物件不是由租赁公司而是由用户自己选择决定的；2、在租赁期间，租赁物件所有权始终归属于租赁公司，用户无取得所有权的权利和机会；3、在租赁期间，用户以支付租金为条件，对租赁物件享有专有权；4、为保证租赁公司能收回所投入的资本及支出的费用和金融利益，规定租赁期间绝对禁止用户一方解除契约；5、租赁物件之陈旧化风险主要由用户承担。日本融资租赁立法仍然停留在典型的融资租赁定义阶段，承租人没有出租物的选择购买权，在纠纷中融资租赁将被视为传统租赁处理。 6、国际公约对融资租赁的法律界定 1988年由国际统一私法协会制定并开放签字的《国际融资租赁公约》是目前世界上唯一规范和调整国际融资租赁法律关系的公约,该公约对国际融资租赁的众多法律问题做出了规定。但是该公约仅在部分国家生效 ，还没有取得广泛的法律效力 。 公约回避了租赁物的最终购买选择权对融资租赁性质的影响，采用下面的法律界定： 融资租赁交易是指其中一方（出租人），a.按照另一方（承租人）的规格要求同某个第三方（供货人）订立一项协议。根据该协议，出租人按承租人就涉及其利益的部分所认可的条件取得成套设备、资本货物或其它设备（设备），并且，b.同承租人订立一项协议（租赁协议），以承租人支付租金为条件，授予承租人使用设备的权利。2．前款所指的融资租赁交易是一种包括以下特点的交易：a 承租人指定设备和选择供货人，并且不主要地依赖出租人的技能和判断；b.出租人之取得设备是同某一租赁协议相关联的，并且供货人知悉该协议已经或必将在出租人和承租人之间订立，以及c.该租赁协议项下应付租金的计算是特别考虑了摊提设备的全部或大部分成本的。3．无论承租人是否已有或随后取得购买该设备或凭另一租期的租赁协议占有该设备的任择权，也无论是支付名义货价还是支付租金，除非该设备将主要供承租人个人、家人或家庭使用。可见公约采用了三方当事人和两类合同的形式定义了融资租赁的内涵，同时要求出租人不参与租赁物的选择，租金考虑到摊提设备的全部或大部分成本，无论租赁期满租赁物的处置方式如何，都被视为融资租赁。公约将转租赁纳入了融资租赁的定义范围 ，排除了回租交易对该公约的适用，对于经营租赁的适用规定不明确，但从定义上看并没有完全排除经营租赁的适用。 从这一定义中，我们可以看出：第一，租赁物由承租人选定，这是融资租赁交易自身特点所决定的；第二，交易中具有两个合同、三方当事人，不具备这一特点的融资租赁交易被排斥于公约之外，如回租； 第三，租赁标的仅限于工厂、资本货物或其他设备三种类型；第四，供应协议中与承租人利益有关的内容须经承租人同意。公约第二条前两项更为详尽地说明了融资租赁交易三方当事人之间的特有关系，而第三项则综合了大陆法系和英美法系对租赁物所有权在租期届满时如何处置的规定，以摊提设备的全部或大部分成本作为计算租金的依据。因为大陆法系国家通常允许承租人具有租赁物的最终购买选择权，而英美法系却以此作为区分真实租赁与分期付款买卖的依据，公约显然回避了对这一问题的争论，同时又倾向于租赁物所有权最终转让，因为租金已包含了该租赁物的全部或大部分成本。 二、我国对融资租赁合同的法律界定 我国融资租赁的有关立法主要有《中华人民共和国合同法》、《金融租赁公司管理办法》、《企业会计准则——租赁》、以及有关融资租赁的司法解释，涉及国际融资租赁的还有《中国机构对国际商业贷款提取和使用的管理办法》、《外资租赁公司审核批准管理暂行条例》等法律法规。 根据我国合同法第二百三十七条融资租赁的定义 ：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。可见我国对融资租赁的定义只要求三方当事人两类合同，即承租人选择租赁物，出租人融资的租赁形式。根据此定义，实务界存在的部分经营租赁业务归属于融资租赁，售后回租业务是否归属并不明确。我国的融资租赁合同中往往订有租赁期满承租人对于租赁物的购买选择权，绝大多数情况下租赁物的所有权在租赁期届满自动转让，或承租人支付名义价格购买，这一点我国的态度类似于国际公约，但是并没有规定摊提全部或者绝大部分成本。根据《中国机构对国际商业贷款提取和使用的管理办法》的有关规定国际融资租赁是出租人和承租人有一方为外国机构的租赁，国际售后回租业务可以归属于国际融资租赁，国际融资租赁被视为国际商业贷款的一种。 三、融资租赁法律界定的国际比较 前面分析了部分国家、国际公约和我国的民商事立法对融资租赁的界定，可以看出融资租赁的法律界定存在着国际性差异。我国的融资租赁法律界定和美国统一商法典的存在显著差异。我国和美国的界定都要求出租人根据承租人的选择购买租赁物件，租赁给承租人，承租人支付租金。在此定义中，存在三方当事人即货物提供商、出租人、承租人，两类相互依存的合同即买卖合同和租赁合同。两者定义的差别在于租赁物件租赁期届满后的处置上，根据美国统一商法典关于担保利益的规定 ，如果融资租赁合同中规定了承租人强制的续租或者购买义务、承租人有权不支付额外对价或者仅支付名义对价续租或者购买租赁物那么该合同将被认定为具有担保利益的购买或者贷款而不是租赁。可见如果根据我国合同的规定成立的融资租赁合同根据美国的统一商法典将可能被认定为买卖或者贷款。美国法律规定的融资租赁与我国合同法规定的融资租赁简单比较如图： 根据美国法律成立的融资租赁根据我国的合同法规定可能被界定为融资租赁业务，也可能被界定为传统的租赁业务，即根据会计准则确定的经营租赁业务。符合我国融资租赁定义的业务依据美国法律将分为三类一类为消费租赁业务、融资租赁业务、杠杆租赁业务。而在美国表面成立的融资租赁业务也可能根据担保利益规则被认定为具有担保利益的贷款或者买卖。 我国合同法规定的融资租赁与国际公约规定的融资租赁也存在差异。在我国的融资租赁定义中没有规定租金应该考虑摊提全部或者大部分成本，而融资租赁公约却对此进行了明确规定 。我国的融资租赁业务和国际融资租赁公约管辖下的融资租赁业务可以简单比较如下图： 我国的融资租赁业务和依据英国、德国、法国等国家法律成立的融资租赁业务在内涵和外延上也存在类似差异。 第二节 融资租赁界定之国内法律差异 与其他法律关系界定不同，融资租赁在一国国内法之间也存在界定上的差异，而这些差异通常比国际间差异更加显著。本节将以中国和美国法律为主线详细论述融资租赁法律界定之国内法差异。从笔者掌握的资料来看，绝大多数国家的国内法之间融资租赁的界定都存在着差异，但是这些差异并不意味着该国法律相互矛盾、效率低下，相反许多国家正在努力利用这些差异，使之互相配合、取长补短、减少摩擦来促进融资租赁业的高速稳定发展。一个国家的融资租赁相关立法，可以分为四类 ，即民商法、会计准则、税法、金融监管行政法规。此四类立法中融资租赁的界定往往是不同的。 一、美国国内立法之间融资租赁界定之差异 在美国，对某项交易是否为融资租赁的界定有三大领域，它们是：统一商法（UCC）第2条、第9条和第1-201节（37）；财务会计准则汇编（FASB）13；国内税收法规（IRC ）167节和162节。其中统一商法典中的界定前文已经详细论述过，这里仅对美国会计准则和税收法规进行比较。 1、 美国财务会计准则汇编（FASB）13对融资租赁的界定 FASB 13对什么是融资租赁，规定了四条基本的检验标准，满足其中任何一条的就是融资租赁。不符合四条中的任何一条的，是经营租赁：（1）出租人在租赁期末向承租人转移该财产的所有权。（2）该租赁协议包含有廉价购买选择权。（3）租期不短于租赁资产预期经济寿命的75%。（4）最低租赁付款的现值不小于该租赁资产公允市值的90%。从这些检验标准中可以看出，它们都是围绕着同余值相关的风险和利益归属进行判断的。此外，针对出租人则还有两条附加的检验标准：（1）能够对最低租赁付款额的可收回性做出合理的预期。（2）就出租人在本租赁协议项下待回收成本的数额而言，并无重要的不确定性。值得指出的是，就某项租赁交易类别的检验而言，对出租人和承租人是分别进行的，有时同一租赁交易往往对承租人而言被视为经营租赁，而对出租人而言却被视为融资租赁。 2、美国税收法规对融资租赁的界定 实际上美国的税收法规没有融资租赁的明确定义，而是采用了附条件销售的概念，原因是对于融资租赁的税收待遇实际上和销售是一样的，因此在美国税法上界定附条件销售实际上就是在界定融资租赁。从美国税收角度，租赁分为附条件销售和真实租赁。对前者的处理相当于我国的融资租赁，后者则相当于经营租赁。如果出租人被视为是该租赁资产的所有权人，他就有权按照IRC 167节提取折旧。否则，出租人将被视为是向承租人提供了一笔贷款，出租人所收到的租赁付款将被分为本金的回收和利息的所得。不同的处理对出租人会有不相同的经济效果。主要是因为，在多数情况下，出租人作为所有权人对租赁资产的折旧提取，在前几年会明显地大于在融资租赁中所回收的租金中所含的本金部分。出租人的折旧提取和借款利息支出都会加大对所得税的抵扣和降低所得税的应税税基，因而使前几年的税负减少。这一税负的节约可以被出租人用于再投资，从而大大增加其在租赁交易中的收益。对于这一增加的收益，出租人可用于降低租金，以加大其竞争力，或是干脆自己留下。如果某项租赁被视为真实租赁，则承租人可以按照IRC 167节的规定将租赁付款作为常规的和必需的营业费用来扣除。否则，如果承租人被视为是该租赁资产的事实上的买入人，那就是附条件销售。他就必需将该租赁资产资本化，在法定的年限内折旧。此外，他还必需将租赁付款分为本金和利息，然后扣除利息支出。在多数情况下，承租人倾向于采用真实租赁，因为租赁期限内的租赁付款可以被全额抵扣。在美国的现行税法中，即IRC 167节和162节中，采用以下四项检验标准，来对租赁业务进行识别：（1）该财产的所有权是否已经或将要在除了所需的租赁付款外没有对价地向承租人转移？如果是，那就是附条件销售。承租人就不能扣除租赁付款，而是要将租赁资产资本化和提取折旧。（2）承租人是否可以在初始的租赁期限届满时行使廉价购买选择权以购买该财产或按廉价更新协议续租该财产。如果是，效果同上。（3）租赁期限是否实质上等于该财产的经济寿命。如果是，那就是附条件销售。（4）该交易是否有经济实质。这是两条防止纳税人逃税的检验标准。所谓有经济实质，是说本协议的订立并非纯粹是为了避税的目的，而是有完全独立于税收利益之外的合法的商业目的。换句话说，纳税人在该交易中应能合理地预期与税收好处无关的利润。另外，在美国的租赁业界，有一种流行的认识，认为要想从联邦所得税的角度将交易定义为真实租赁，出租人在该交易中所承担的余值至少为该资产原值的20%。这一认识来自税收办法75－21。该办法本来是只是针对杠杆租赁而言的，人们有上述认识，其实只是为了对税务当局对交易性质的裁定可以做到事先就有把握。 二、我国国内立法之间融资租赁界定之差异 我国现行立法对融资租赁的界定同样呈现差异性，下面分别论述之。 1、合同法对融资租赁的界定 我国合同法明确了融资租赁的定义：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物件的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 融资租赁合同是两类合同（租赁物买卖合同、租赁合同），三方当事人（出卖人、出租人、承租人）组成的交易类型。租赁物的买卖合同与租赁合同互为前提，有着必然的联系，出租人用于租赁的资产是根据承租人的需求和选择而购买的。三方当事人的权利义务是在买卖合同与租赁合同中交叉体现的。 2、我国的企业会计准则对融资租赁的界定 根据我国的企业会计准则 ，融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。所有权最终可能转移，也可能不转移。经营租赁是指除融资租赁以外的其他租赁。企业在对租赁进行分类时，应当全面考虑租赁期届满时租赁资产所有权是否转移给承租人，承租人是否有购买租赁资产的选择权、租赁期占租赁资产尚可使用年限的比例等各种因素。满足以下一项或数项标准的租赁，应当认定为融资租赁：（1）在租赁期满时，租赁资产的所有权转移给承租人。（2）承租人有购买租赁资产的选择权，所订立的购买价预计将远低于行使选择权时租赁资产的公允价值，因而在租赁开时日就可以合理确定承租人将会行使这种选择权。（3）租赁期占租赁资产尚可使用年限的大部分。但是，如果租赁资产在开始租赁前已使用年限超过该资产全新时可使用年限的大部分，该项标准不适用。（4）就承租人而言，租赁开始日最低租赁付款额 的现值几乎相当于租赁开时日租赁资产原账面价值;就出租人而言，租赁开始日最低租赁收款额 的现值几乎相当于租赁开时日租赁资产原账面价值。但是如果租赁资产在开始租赁前已使用年限超过该资产全新时可使用年限的大部分，该项标准不适用。（5）租赁资产性质特殊，如果不做较大修整，只有承租人才能使用。可见会计准则租赁的分类，是根据租赁目的，以与租赁资产所有权相关的风险和报酬归属于出租人和承租人的程度为依据、将其分为融资租赁和经营租赁。如果实质上转移了与租赁资产所有权相关的风险和报酬，则该项租赁为融资租赁。反之，则为经营租赁。实践中，融资租赁的风险和报酬的转移与所有权的转移并不一定是同时的，所有权是否转移，并不是租赁分类的必要条件。准则还从租金支付额、租期长短、承租人租赁期满是否有廉价购买权等角度做出了具体规定。如果承租人在租期内，享有租赁资产的大部分收益或者出租人将收回租赁物原值的大部分，即使租赁期满，承租人不行使优惠购买权，租赁物退还出租人，该项业务也被视为融资租赁。 3、金融监管法规对融资租赁的界定 我国《金融租赁公司管理办法》 将融资租赁界定为：出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物件，提供给承租人使用，向承租人收取租金的交易，它以出租人保留租赁物的所有权和收取租金为条件，使承租人在租赁合同期内对租赁物取得占有、使用和收益的权利。 同时也规定了回租 、转租赁 、委托租赁 的定义，将回租、转租赁和委托租赁视为融资租赁的特殊形式。另外，由商务部监管的外商投资租赁公司经营的融资租赁业务的界定也是依据《金融租赁公司管理办法》的规定。 4、我国税法对融资租赁的界定 根据我国营业税税法 规定：融资租赁，是指具有融资性质和所有权转移特点的设备租赁业务。即：出租人根据承租人所要求的规格、型号、性能等条件购入设备租赁给承租人，合同期内设备所有权属于出租人，承租人只拥有使用权，合同期满付清租金后，承租人有权按残值购入设备，以拥有设备的所有权。可见在流转税中，我国把融资租赁视为金融业务。另外我国所得税税法 对融资租赁的定义为：融资租赁是指在实质上转移与一项资产所有权有关的全部风险和报酬的一种租赁。符合下列条件之一的租赁为融资租赁：（1）、在租赁期满时，租赁资产的所有权转让给承租方；（2）、租赁期为资产使用年限的大部分（75％以上）；（3）、租赁期内租赁最低付款额大于或基本等于租赁开始日资产的公允价值。从税法的规定来看，与会计准则的规定相类似。 三、形式主义与实质主义法律界定比较 从上述资料中可以看出，融资租赁的法律界定因为关注的角度不同，可以分成两类：形式主义界定与实质主义界定 。民商法对融资租赁的界定往往采用形式主义界定，要求三方当事人和两类密切联系的合同包括买卖合同和租赁合同，并且出租人是依赖承租人的选择而签订的买卖合同，此买卖合同项下的权利和义务将全部转移给承租人。形式主义界定方式并不关注与所有权有关的风险与报酬在当事人之间如何分配，并不考虑经济实质上的公平，租金和租期如何计算都不影响对融资租赁的界定。美国统一商法典和中国的合同法中融资租赁定义基本都采用了形式主义界定方式。实质主义界定和形式主义界定完全相反，它关注的是融资租赁的实质而不是形式。实质主义法律界定往往以与所有权有关的风险和报酬 转移为标准，如果与所有权有关的风险和报酬实质上转移给了承租人那么这种租赁就是融资租赁，如果出租人承担了与所有权有关的风险和报酬那么这种租赁就不是融资租赁。会计准则 和税法中的界定一般都采用实质主义界定方式，关注经济实质与公平。如何判断与所有权有关的风险和报酬归属是实质主义界定首要关注的问题。通常采用以下标准来判断 ：（1）租赁协议在租期结束时是否转移租赁资产的所有权。（2）承租人是否有廉价购买选择权（3）租赁期限是否为租赁资产的剩余经济寿命的大部分,一般是75%。（4）现值 标准，即最低租赁收款额 或者最低租赁付款额 的现值是否接近租赁资产的价值，通常标准为90％ 。 形式主义界定与实质主义界定确定的融资租赁可能是不同的。一项形式主义界定的融资租赁业务按照实质主义界定的方式可能就不构成融资租赁，而按照实质主义界定方式确定的融资租赁按照形式主义定义可能也不构成融资租赁。由于美国统一商法典和中国合同法都采用了形式主义界定，而相应的会计准则采用了实质主义定义，因此各自确定的融资租赁是不同的，可以简单比较如下图： 需要注意的是同样是依据会计准则的实质主义定义去判别，一项业务对出租人来说是融资租赁，而对承租人来说可能就是经营租赁，因为在用现值标准确定所有权的风险和报酬是否转移给承租人时，对于承租人采用的最低租赁付款额，而对于出租人采用的是最低租赁收款额，两者数值是不同的 ，而且采用的折现率或者内含报酬率 可能也不同。 金融监管法规对于融资租赁的定义一般和民商法类似，但是有时介于民商法和会计准则之间，兼采形式主义和实质主义定义。在融资租赁成熟市场国家里对于融资租赁业务并没有专门的金融监管法规 ，但是新兴的市场经济国家往往对融资租赁业进行金融监管，有时制定专门立法对融资租赁进行界定，比如我国、韩国等。 需要注意的是，我国的营业税法和所得税法对于融资租赁的定义是不同的，营业税法采用形式主义界定，并且将其视为金融服务业务，与一般的租赁业务征收不同的营业税 ；而所得税法采用实质主义界定。另外在会计准则中的融资租赁业务并没有包括售后回租业务，税法中没有明确回租业务是否为融资租赁业务。可见有关融资租赁的四类立法对于融资租赁的界定是不相同的，存在显著的差异。 第二章 融资租赁法律界定差异的成因 融资租赁的法律界定存在着国际差异和国内法差异，这些差异的产生与各国所持的融资租赁法律性质理论、现代融资租赁经济理论、立法宗旨和目的、以及当事人利益的保护倾向有着直接的密切的联系。 第一节 原因之一：融资租赁法律性质认识上的分歧 一、融资租赁法律性质的学术流派及其分歧 由于各国的法律传统、发展程度以及对融资租赁的认识不同，国际上对融资租赁法律性质上的认定也缺乏统一认识，主要存在以下几个流派 ，各国采纳的学说不同，对融资租赁的法律界定也就不相同。 1、分期付款买卖契约说及其影响 该学说为德国学者Ebenroth所提倡，他认为，租赁公司对于租赁物件仅限于担保利益。一些融资租赁合同涉及的权利和义务，如租赁公司不负交付义务及由承租人负担租赁物件一切风险等，均可据此合理解释。融资性租赁非常接近于保留所有权的分期付款买卖，其区别仅限于融资租赁合同中没有用户最终取得所有权的约定，但这一约定也只是出于税法上的考虑而控制所有权向用户的移转，租赁公司并没有作为所有权人的经济利益。因此，将融资租赁合同视为一种分期付款买卖，适用买卖法的相关规定。 2、租赁契约说及其影响 租赁契约说又分阶段典型租赁契约说（或传统租赁契约说、纯粹租赁契约说）及非典型租赁契约说（或称特殊租赁契约说）两种观点。典型租赁契约说为德国学者Flume所倡导。该学说认为，因为租金不是租赁物件的对价，而是租赁物件使用的对价，所以，融资租赁交易是以物的使用（usuarei）为目的，而不是以物（res）本身为目的，其不同于买卖契约，不应将融资租赁归类于买卖契约，而应将融资租赁解释为通常的租赁契约。这一学说的实质是将融资租赁解释为传统租赁，只是以特别约定作了个别修正。因此，作为融资租赁契约本质要素的融资机能未得到充分体现，因而该学说受到其他学者批判。产生了以学者Westphlen为代表的非典型租赁契约说。非典型契约说强调了融资租赁的融资机能，重视契约内容中的特约，认为融资租赁并非纯粹的租赁，民法典关于租赁的规定难以约束，因此解释为非典型租赁或特殊租赁契约。法国立法 、日本和我国台湾地区部分判例 支持这一学说。 3、货币借贷契约说及其影响 法国学者Calen提出的货币借贷契约说、德国学者提出的特殊的信用契约说，以及日本学者的所谓实质金融契约说，均着眼于融资租赁具有融资的经济实质，而将融资性租赁契约的法律性质解释为货币借贷契约。 德国学者Borggrafe认为，融资租赁契约确乎是以利用供与为目的，但却不仅是以物的利用可能为中介，更重要的是一种融资的给付。租赁公司所承受的不是买卖风险，而是信用风险。用租赁公司的利用供与及承租人支付这种利用供与的对价，难以说明融资性租赁契约的权利义务关系，租赁公司的义务是通过租赁物件进行融资；法律关于买卖及租赁的规定均不能作为融资性租赁契约的适当判断基准；要解决其判断基准及所产生的法律问题，必须将融资性租赁解释为一种信贷契约。日本学者西川知雄认为：就给予对方当事人的信贷行为这一点而言，融资租赁与货币借贷无差异。相对而言之，融资性租赁是以租赁物件为中介而对用户的信贷行为，其与货币借贷的差别仅在于货币借贷无租赁物件这一中介。所谓货币借贷，实际是金钱和有价证券等消费物的借贷，而融资性租赁则是有形耐用固定资产的借贷，二者对于用户的信贷机能及法律上权利义务，有许多共同点。所以，不能认为二者有本质不同的区别。日本的法院判例及学者中采用实质金融说者较多。而采用实质金融说及货币借贷契约说时，往往援用担保契约的法理以解释有关租赁物件的关系。因此，作为融资租赁契约的法律构成，也有视为附所有权担保的货币贷借契约的见解。 4、动产担保交易说及其影响 该学说由台湾学者吕荣海所提倡，他认为：融资租赁在大陆法系国家才发生所谓“其法律性质如何”之争论，在美国则根本无此问题。美国为融资性租赁的发源国，在融资、担保法制史上，“租赁”作为动产担保交易制度的一种，具有悠久的历史，现行统一商法更废除了各种动产担保交易在形式、名称上的区别，明文规定租赁的意图作为担保之用，契约所创设的担保利益包括意图供担保的租赁，融资租赁的法律性质为动产担保交易，不成问题。反之，在大陆法系国家，德、日两国，受“物权法定义”及动产担保原则上须移转占有之限制，融资性租赁的传入，固有的法律即产生了无法适应的情形，而产生融资性租赁此一新型经济活动之法律性质究竟如何之困扰和争论。基于此动产担保交易之法制背景，融资性租赁之法律行为乃一种动产担保交易。 5、无名契约说及其影响 此学说认为，融资性租赁契约与现在各种典型契约相比较均有相异之处，因此不能归类于任何一种典型契约。应根据融资性租赁所具有的基本特征，承认其作为一种独立于既有典型契约的无名契约。实践中，日本多采用此学说，如东京高判昭57.4.27认为融资租赁契约是实质上具有租赁借贷与消费借贷的特性的契约；东京地判昭52.3.31认为融资租赁是含有租赁借贷要素的无名契约；东京地判昭57.3.24认为，融资租赁实质上是融资，法律上属于诺成契约的租赁借贷契约之一种。属于这一类型的判例很多，日本最高法院判决亦依据此学说 。 二、性质认识上的差异导致融资租赁法律界定差异 融资租赁从产生开始就与买卖、租赁、贷款、担保制度纠缠不清，从不同的角度看与它们极具相似性。于是对于融资租赁到底归于何种性质产生了不同的学说，在这种学说的指导下各国采取了不同的法律实践。经过半个多世纪的争论，各国已经逐渐认识到了融资租赁是一种独特的法律关系，通过原有法律体系去界定它不能解决所有的问题，因此有了《国际融资租赁公约》的尝试、美国统一商法典的修订和新兴市场经济国家融资租赁单独立法的产生。然而对融资租赁认识上的差异和各国法律传统的差别使得融资租赁法律界定的国际统一化进程缓慢，各国在不同学说的指导下界定的融资租赁内涵和外延上存在差别。例如英国和美国认为融资租赁是一种租赁形式，所有权自动转移给承租人是禁止的，因此在界定中不允许有所有权自动转让的约定，否则就是一种买卖。美国修订前的统一商法典将融资租赁视为动产担保的一种形式，原有定义与担保利益存在重合，实践中极难区分，后来特殊契约学说开始被美国所接受，于是修改了统一商法典明确了融资租赁与租赁协议和担保利益的区别。可以说对融资租赁性质认识上的差异是融资租赁法律界定国际差异的根本原因之一。 第二节 原因之二：现代融资租赁理论的影响 国际融资租赁的产生、壮大与发展绝不仅仅单纯依靠法律的进步与完善，而是世界各国经济理论、经济政策、民商事法律、行政法规、金融制度等诸多方面共同作用的结果。融资租赁法律界定的冲突来自于现代租赁理论对融资租赁的理解，包括融资租赁的功能、支柱环境和发展阶段理论。 一、功能差异影响融资租赁的法律界定 现代租赁理论认为融资租赁具有四大功能，即促进投资、融资、促销和资产管理。促进投资是指融资租赁公司作为一个载体，可以通过吸收股东投资，或在货币市场、资本市场采取借贷、拆借、发债、上市等融资手段拉动银行贷款，吸收社会投资。同时，租赁公司利用货币市场或银行资金开展租赁业务，减少银行信贷风险，加大投资力度。融资功能是租赁业本身最基本的功能，融资租赁以承租设备的所有权确保了出租人回收租金的权利，侧重于对项目未来现金流量的考察，对承租人历史上的资产负债情况要求不高，这就使得一些创新型公司或未在银行建立起信用的中小企业可以获得发展所需要的中期设备融资 。金融服务贸易是国际服务贸易当中的极为重要的组成部分，也是WTO成员在服务贸易领域谈判中取得的最大成就。 促销功能是融资租赁最具特色的功能，世界上主要的工业生产厂家都建立了自己的融资租赁公司通过租赁的方式推销自己的产品，在广大发展中国家购买设备的资金不足的情况下，融资租赁就成为他们向广大发展中国家推销设备的重要手段，对于设备生产商以及发达资主义国家来说，通过融资租赁来推动产品销售才是他们的真正目的。资产管理功能是融资租赁发展到高级阶段的产物，它主要包括两个方面，一是租赁将租赁债权或租赁资产证券化，即以租赁债权或租赁资产为基础在资本市场上发行债券或信托凭证等证券的过程，解决出租人不宜破产的问题。二是租赁公司以风险租赁的形式直接参加租赁资产的管理和运作。一部分以投资形式对承租人直接融资，一部分则以租赁物件出租给承租人，租赁公司将获取租金和股东权益收益两部分收益。融资租赁的四个主要功能源自于融资租赁不同的性质，各国法律和政策对其功能的侧重不同导致了对融资租赁定性的不同。当一个国家将融资租赁的融资功能放在首位，那么在融资租赁法律界定中将强调合同的关联性，例如我国和美国的民商法，同时也可能对融资租赁进行监管，在金融法规中重新界定融资租赁。如果将融资租赁促销功能放在首位，那么厂商租赁形式就会融入融资租赁的定义，此时合同主体的要求就不局限于三方当事人。资产管理功能的关注会使得融资租赁法律界定更加关注出租人的参与、租金的构成，同时经营租赁将会从属于融资租赁，成为融资租赁最主要的形式。可见融资租赁功能上的认识直接影响着融资租赁界定上的差别。 二、立法目的影响融资租赁的法律界定 融资租赁这一新兴行业需要整个法律体系的支持，在国际上是这样，在一国国内更应如此。融资租赁行业的生存与发展需要四大支柱 的支持，即：基本法律（the legal）、税法（the direct tax）、金融会计（the Financial accouuting）以及行政监管法规(Regulatory)。 法律是指国家对融资租赁法律关系的基本界定；税法是指国家鼓励租赁业发展的税收政策；金融会计是指融资租赁交易所涉及的出租人和承租人各自采取的会计处理方法；而行政法规是指国家对融资租赁行业专门的监管和规范。这四大支柱之间——特别是法律、税法以及行政法规之间——的细微差别可能对数量、增长以及市场渗透率方面产生积极或消极的影响。法律的目的是解决纠纷；会计准则的目的是向股东、投资人、债权人等反映商业或经济上的真实情况；税法目的是增加税收以及影响国内的社会经济政策；监管法规的目的是许可制度及监管，上述框架内的四个方面构成了支持租赁业发展的基础。 上述四个方面在广义上都属于各国制定的法律体系范围之内，其内容涉及民商法、合同法、税法、会计法以及金融准入及监管法等多方面内容。总的来说，这四大支柱中，租赁法律是保证，税收法律是动力，金融会计法是基础，监管法是保障，四大支柱各自对融资租赁业的发展起着至关重要的作用。完善而成熟的租赁市场应具备完善的租赁法律、优惠的税收政策、灵活的会计处理办法以及积极的监管法规，这四个方面的有机结合才能构筑融资租赁业发展的坚实基础。 从国际融资租赁的统一立法进程来看，这四大支柱的统一还有着深长而艰难的历程要走。但经济全球化势必要求各国在法律、法规等多方面采取统一、协调的步骤，因此在国际上建立起支持国际融资租赁发展的四大支柱日益成为各国共同努力的最终目标。 正是由于融资租赁相关四大法律领域立法目的不同，使得融资租赁的法律界定呈现差异性。民商法考虑当事人之间的权利义务分配，因此严格要求融资租赁的成立形式，关注合同性质和关联；会计法规目的是真实的反映成本和利润，为报表的使用者提供客观的数据，因此更为关注融资租赁的经济实质；税法在明确纳税义务人和纳税数额，同样关注实质上谁享受了课税对象的报酬；金融监管的目标是防范风险，因此金融法规应该关注出租人对租金的可回收性，严格要求租金的构成。 三、发展阶段的差异影响融资租赁的法律界定 融资租赁经历了从简单到复杂、从幼稚到成熟、从单一到多样化的发展阶段。综观国际上的融资租赁交易及世界不同地区、不同国家融资租赁的发展动态，融资租赁的发展可分为：简单融资租赁阶段（the Simple Finance Lease）、创新性的融资租赁阶段（The Creative Finance Lease Phase）、经营性租赁阶段（The Operating Lease Phase）、租赁的新产品阶段（the new products phase）、租赁成熟阶段。 下表为融资租赁的发展阶段及特征 发展阶段 代表国家 特征 简单融资 租赁阶段 肯尼亚 罗马尼亚 中国 承租人的意愿是最终购买；出租人的意愿是资产不要返还；租赁协议是不可撤销的；以及全额清偿的（不依赖余值）；定额支付（不是设计为去满足承租人对现金流的需求）；净租赁（非全面服务）其中出租人只提供融资，而不提供任何其它服务 创新性的 融资租赁 印度 巴拿马 秘鲁 竞争激烈导致出租人的创造性；各种不同的期末处理；租赁协议的方式设计，以及提供附加的服务；设立自己的出租人（专属公司）；本阶段出现了最高的增长率；不过，利率“大战”导致有些/许多（出租人）失败 经营租 赁阶段 法国 德国 日本 产品的引入是由于竞争加剧和跨国承租人的要求；发达二手市场的开拓；会计准则的变动；产品的特点通常是全面服务、资产通常返还、出租人有余值风险；承租人越发成熟 租赁新 产品阶段 澳大利亚 西欧各国 合成租赁（资产负债表外贷款）；风险租赁（一种介乎风险投资于设备租赁之间的混合物）；证券化（提供某个破产不易的专设实体把租赁应收款转移给投资人）；其它租赁形式的出现 租赁成 熟阶段 英国 美国 收购兼并使大者更大；市场渗透率趋于平稳；竞争加剧；毛利下降；强调增值；联盟或合营 正是由于各国融资租赁处在不同的发展阶段，因此对融资租赁法律界定出现差异。融资租赁的内涵和外延随着本国融资租赁业的发展不断的发生变化，在简单的融资租赁阶段，融资租赁的融资功能突出，法律强调出租人的不参与性，仅提供融资，这个阶段的法律关注融资租赁与买卖或者贷款的区别，有时可能将其归入买卖或者贷款规制。经营性租赁还局限于传统租赁，因此融资租赁的概念并没有涵盖经营性租赁。但是随着融资租赁业的进一步发展，实践中大量的创新性融资租赁业务，包括经营性租赁逐渐成为主流的业务，这些业务同样发挥着传统融资租赁的全部功能，而且更加灵活，为了将创新的融资租赁业务纳入原有的融资租赁法律界定中，处在成熟阶段的国家民商法不再关注余值的影响和主体的构成，而只要求合同的关联性。可见国家所处的发展阶段将直接影响着融资租赁的法律界定。 第三节 原因之三：利益保护倾向的差异 融资租赁的出租人和承租人通过融资租赁业务可以满足不同的需求，出租人有闲置的资金通过融资租赁可以获得投资利润，而承租人需要设备，通过融资租赁可以平静的使用需要的设备，可以说融资租赁能够达到双赢的结果，这些利益有时通过其他交易类型是不能获得的。 一、出租人和承租人可以获得优于其他交易形式的利益 （一） 融资租赁对承租人的好处 采用融资租赁的承租人往往基于两类考虑：一是资金短缺或者无法获得贷款；二是融资租赁拥有众多优势。很多情况下承租人选择融资租赁都是由于没有足够的资金购买设备，但是从法律界定上看这不是关键因素，影响融资租赁界定的因素实际上是融资租赁本身带给承租人的优势，主要包括财务报告、现金流、税收、技术和方便等。根据会计准则确定的经营租赁在承租人这里并不反映在资产负债表中，因此又称为表外融资，表外融资可以改善承租人的财务比率 ，可以改善利润情况。承租人通过融资租赁方式获得设备可以免去金融机构强加的限制。融资租赁出租人收回租金主要依赖于对融资租赁物件的所有权，一般不要求承租人提供额外的抵押或担保。另外融资租赁一般采用固定比率，可以避免通货膨胀的影响。融资租赁还可以使承租人获得折旧和税收 上的好处。 2、融资租赁对于出租人的好处 对于出租人来说融资租赁中资金回收风险远远低于贷款或者买卖，出租人在租赁期间一直拥有租赁物的所有权 ，租金的支付带有强制性与租赁物的状态无关 。另外融资租赁对于厂商租赁来说可以有力的保持市场份额。融资租赁的出租人往往对于租赁物件的产品质量 不承担任何责任，也不承担租赁物件的余值风险。 |
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