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| 融资租赁法律界定之比较研究（二） | ||||
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发布者：朱运德律师
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作者:李树成 来源:北大法律信息网 二、利益保护倾向直接影响融资租赁的法律界定 由于融资租赁会给出租人和承租人带来优于其他交易形式的利益，法律界定融资租赁时往往会考虑这些利益是否应该由出租人或者承租人享有。如美国和英国的民商法，如果当事人在合同中约定了在租赁期届满时租赁物所有权自动转移或者以名义价格转移给承租人，那么此时的业务就不构成融资租赁，因为承租人在此情况下承担了租赁物的所有风险，并且有意获得租赁物的所有权，如果法律规定此类业务也是融资租赁的话，出租人将获得比买卖更多的利益和保障，这样承租人实际上受到了不公正待遇，于是法律的天平就偏向了承租人，认为此种情况不属于融资租赁而是附条件的买卖。相反的，在其他国家，尤其是我国，出租人的优势地位使得法律的天平会偏向他们，即使出租人仅仅提供资金，不负担任何风险，包括出租物余值风险，类似于提供贷款，也将此类业务归入融资租赁，赋予了出租人更广泛权利保障，例如法律上的所有权，租金债权的强制支付，以及交易的不可解约性。虽然各国法律力求保障出租人和承租人的公平与公正，在两者之间寻求利益平衡，但是始终不可避免偏向于一方。是以保护承租人为中心还是以保护出租人利益为中心的立法倾向直接影响着融资租赁的法律界定。 第三章 融资租赁界定标准构成因素之比较 融资租赁的法律界定虽然存在着国际间差异和国内法上的差异，但是各国对融资租赁进行法律界定时，界定标准中考虑的因素基本包括：买卖合同和租赁合同的关联性、合同的主体要求、所有权约定与廉价购买权约定、租金构成和租赁期限等几个方面。本章将详细比较各国立法中这些因素对融资租赁界定的影响。 第一节 买卖合同和租赁合同的关联性 传统观点认为融资租赁业务是由两类合同构成的，买卖合同和租赁合同，这两类合同存在着密切的关联性，这种关联性集中体现为依存关系。买卖合同是租赁合同存在的前提，租赁合同是买卖合同的目的。然而在融资租赁的法律界定中各国对于买卖合同和租赁合同的关联性要求却是不同的。 一、关联性要求对融资租赁界定影响之差异 根据美国统一商法典对融资租赁 的界定：融资租赁必须包含两类书面合同：买卖合同和租赁合同，同时规定：买卖合同是根据承租人的要求和选择制定的，买卖合同必须在租赁合同生效前订立并且生效，出租人根据买卖合同取得租赁物的所有权和使用权；租赁协议生效前出租人必须通知承租人根据买卖合同出租人已经取得或者将要取得租赁物的所有权，将利用该租赁物跟承租人签订租赁合同，在租赁合同的要约中必须包含上述意思表示，并且作为租赁合同生效的要件之一；租赁合同生效以前出租人必须将与买卖合同有关所有追索权利和救济权利通过承诺和保证的形式转让给承租人，同时通知承租人有关货物供应商的身份确认和承诺及保证。可见美国商法对融资租赁要求买卖合同的订立必须依据承租人的选择，买卖合同必须成为租赁合同要约的内容之一，并且在租赁合同生效前出租人必须明确表示将买卖合同取得的物件租赁给承租人，并且转让与买卖有关的所有权利。 根据国际融资租赁公约对融资租赁的界定 ，买卖合同必须依据承租人的选择订立，出租人通过买卖合同取得的设备与租赁合同必须存在关联，供货商应该知晓租赁协议的存在。可见公约与美国商法不同，并没有严格要求买卖合同应该成为租赁合同的要约的内容之一，并且出租人应该明确表示转让与买卖相关的所有权利。而我国合同法要求更加简单 ，买卖合同是根据承租人的选择订立的，买卖的标的物必须是租赁合同的租赁物。仅仅要求出租人不参与选择，租赁物件与买卖合同的同一性。同时应该注意到，我国合同法并没有明确指出融资租赁合同的构成，是一种三方合同还是两类互相联系的合同。 在实质主义定义中，一般不要求融资租赁由买卖合同和租赁合同构成，单一的租赁合同就可以被认定为融资租赁，只要符合融资租赁的判断标准。金融监管法规对于买卖合同和租赁合同的关联性，往往也有要求，例如我国《金融租赁公司管理办法》中的定义就要求买卖合同是根据承租人的要求订立的，买卖合同的标的物为租赁合同中的租赁物，强调了买卖合同和租赁合同的关联性。 二、买卖合同和租赁合同关联之必要 如果当事人之间的买卖合同和租赁合同同时满足了融资租赁关联性要求，那么是不是必须适用融资租赁的规定，还是允许将两类合同分别对待分别适用买卖和租赁的规定。当事人之间出现纠纷后，往往引用对自己有利的法律规定，或主张买卖合同和租赁合同应该分别对待，或主张当事人之间成立的是融资租赁合同，并不是独立的买卖合同和租赁合同。有些地方的法院将租赁合同单独认定成企业之间的变相拆借，违反我国法律规定 。同时国家也出台部分规章 明令禁止通过融资租赁变相买卖的行为。还有很多标有融资租赁合同的合同范本都是只有租赁合同。那么到底融资租赁是两类独立合同，还是单独的一类合同，而这单独的合同是指租赁合同还是买卖与租赁合同？各国的立法包括我国已经明确的指出融资租赁是个三方交易的合同，买卖合同和租赁合同是互相联系的不可分割的。实践中将融资租赁分割成买卖合同或者单独的租赁合同的做法是错误的，这样人为的割裂了融资租赁合同之间的关联性，必然导致融资租赁界定上的错误。同时我们注意到，实际上是否将融资租赁有关的一系列合同视为一个整体，取决于该国对融资租赁的认识，前文已经详细论述过，如果该国意图通过原有传统立法去规制融资租赁行为，那么必然会将融资租赁一系列合同区分开来分别适用买卖和租赁立法，例如德国，美国的修订前立法。如果该国立法已经认识到融资租赁是一种独特的交易类别，意图制定特别的法规去规制例如我国、韩国、现行美国立法，那么融资租赁合同应该视为一个整体，而不应该分割开来，即融资租赁中一系列买卖和租赁合同应该关联对待，视为一个整体。 三、合同的关联性是融资租赁界定的必要条件 究竟买卖合同和租赁合同的关联性是融资租赁的界定中的必要条件还是充分条件，各国的立法实践上的差异没有解决此问题。美国的商法定义表面上采用了充分条件的观点，只要满足了形式上关联性的要求就可以成就融资租赁，但实际上通过其他定义如担保利益，将其变更为必要要件，即同时还要满足其他条件，才能构成融资租赁。我国的合同法采用了充分要件的态度，只要满足出租人根据承租人的要求购买租赁物租赁给承租人使用这一要件就构成融资租赁。但是国际融资租赁公约却明确采用了必要条件的态度，规定融资租赁的租金必须考虑摊提全部或者绝大部分成本才能构成融资租赁，而不仅仅要求买卖合同和租赁合同形式上的关联性。 前文已经论述过，立法上的差异来自于三方面的原因，取决于立法者对融资租赁的认识，融资租赁理论的支持程度以及保护利益的倾向性。根据我国的实践和立法，笔者认为应该采用必要条件而不能采用充分条件的方式界定融资租赁，除了要求买卖合同和租赁合同的关联性以外，还应该加入其他的条件来界定融资租赁。融资租赁与传统租赁的根本区别在于是承租人选择了租赁物件而不是出租人选择，也就是买卖合同和租赁合同的关联性，但是融资租赁与其他交易方式例如买卖的区别，却不是此关联性要求，而是所有权问题。因此仅仅要求买卖合同和租赁合同的关联性是不够的。我国合同法的界定过于简单，对买卖合同和租赁合同如何关联没有一个明确的标准，给实践中如何区分买卖和租赁以及其他交易形式带来了困难。 第二节 合同的主体要求 融资租赁与其他形式的交易不同，很多国家对于融资租赁的主体问题在法律中明确做了规定，这些规定有时直接影响到融资租赁的界定。 一、融资租赁法律界定主体要求之比较 主体问题对融资租赁法律界定的影响，主要有以下几个方面： （一） 部分国家在典型融资租赁界定中往往排除消费型租赁即承租人为消费者的情况。例如美国统一商法典的融资租赁定义 ，就明确排除了消费型租赁。融资租赁中的出租人和承租人的权利和义务不利于对消费者利益给予特殊的保护，因此部分国家将消费型租赁单独立法，保护消费者的合法权益。目前消费型租赁与融资租赁相区别的国家一般都是市场经济比较发达的国家，例如美国、德国、英国。而包括我国在内的绝大多数国家对消费型租赁也列入融资租赁立法的调整，没有单独立法。但是近期部分国家对消费型租赁存在单独立法的趋势，如澳大利亚。 （二） 部分国家对融资租赁从业主体实行许可制度，未取得经营许可的主体不得从事融资租赁业务，不能签订融资租赁合同。由于融资租赁具有融资的功能，在很多国家被等同于贷款进行金融监管。目前对融资租赁进行金融监管的国家主要有意大利、洪都拉斯、土耳其、墨西哥、巴基斯坦、秘鲁、巴西、中国、加纳、比利时等国家。我国对融资租赁的监管机构主要是中国人民银行和商务部，其中中国人民银行对非银行类金融租赁公司进行监管，商务部对外商投资的租赁公司进行监管。金融业的监管属于强制法范畴，没有取得许可证的主体不能签订融资租赁合同，签订的融资租赁合同是无效的。 但是实践中对没有取得经营许可证的出租人签订的融资租赁合同不作为融资租赁对待，而是将其一系列合同区分对待，认定为买卖、租赁或者贷款，而不是作为无效的融资租赁合同对待，这种做法值得商榷。 （三）售后回租、厂商租赁和转租赁是否属于融资租赁范畴，是立法界存在争议的问题。融资租赁定义往往界定为三方当事人和两类合同，而售后回租 只涉及两方当事人，厂商租赁 业务中的出租人和设备供应商存在关联，转租赁 往往涉及四个以上的当事人，是否可以界定为融资租赁，即融资租赁的主体可不可以从数量上和关系上去界定的问题。美国统一商法典中并没有明确指出融资租赁必须为不存在任何关联的三个当事人，因此司法实践中将售后回租、厂商租赁、转租赁都归入融资租赁范畴，特别是厂商租赁已经成为美国最主要的融资租赁形式。国际融资租赁公约将转租赁明确界定为融资租赁的特殊形式，对于售后回租和厂商租赁没有明确规定。我国合同法也没有明确上述三种租赁形式是否属于合同法界定的融资租赁。但是在《金融租赁公司管理办法》中明确指出售后回租和转租赁是融资租赁的特殊形式。 二、融资租赁的法律界定不应该考虑主体因素 虽然目前国际上部分国家界定融资租赁时会考虑主体因素的影响，但是笔者认为界定融资租赁不应该考虑主体因素。针对消费型租赁来说绝大多数国家包括我国都没有因为涉及消费者利益而对消费型融资租赁单独立法，因此没有必要考虑承租人为消费者时对融资租赁界定的影响。主体受到金融监管部门的监管，是绝大多数发展中国家都存在的做法，而且监管方法基本上是颁发经营许可证，然而颁发许可证只能说明政府对经营融资租赁业务进行管制，而对于业务本身不能因为主体不能从事融资租赁业务就认定为其他业务，根据法律只能认定为融资租赁无效，但是从定性上仍然是融资租赁，而不是其他业务。实际上对融资租赁的监管有逐步取消的趋势，虽然我国仍然加紧制定相关的监管法规。融资租赁从业主体实际上非常广泛，以我国为例，除了商务部监管的外资租赁公司、中国人民银行监管的金融租赁公司和汽车租赁公司外，还存在着大量的没有监管的纯粹租赁公司，信托投资公司、银行、部分生产厂商，随着我国开放融资租赁金融服务市场，大批的外国租赁公司将进入我国从事融资租赁业务，可以说存在着大量的没有经营许可证的租赁公司从事融资租赁业务，因此没必要也不可能因为没有经营许可证就否认业务的性质属于融资租赁，而作为买卖合同和租赁合同分别对待。根据我国的业界实践，售后回租、转租赁、厂商租赁都被视为特殊的融资租赁形式，融资租赁的法律界定应该涵盖上述三类业务，这样融资租赁的主体问题实际上不再影响融资租赁的界定了，所以笔者认为对融资租赁的法律界定不应考虑主体因素。 第三节 所有权自动转让和廉价购买权 所有权问题一直是融资租赁难以解决的问题，也是大陆法系和英美法系对待融资租赁法律界定的差别之一。 一、所有权自动转让与廉价购买权对融资租赁界定之影响比较 所有权自动转让约定与廉价购买权是指协议中约定在租赁期届满时租赁物的所有权自动转移给承租人或者承租人有权选择以名义价格购买租赁物的条款。通常英美法系的国家在界定融资租赁时都排除了此类条款的存在。例如美国统一商法典规定 ：凡出现承租人有权不支付额外对价或者仅支付名义对价续租或者购买租赁物件的条款的任何合同中都不属于租赁合同，而视为有担保利益的其他合同，比如买卖或者贷款。英国将拥有此类条款的合同作为租购合同对待，与融资租赁和经营租赁相区别。相反在大陆法系国家却不反对融资租赁协议中制定此类条款，如法国。我国合同在界定中没有明确规定，但是在涉及融资租赁合同权利和义务时明确支持了所有权自动转让约定与廉价购买权条款 。在我国租赁业界的实践中绝大多数融资租赁合同都规定了名义购买权条款。国际私法协会制定的融资租赁公约回避了大陆法系和英美法系在所有权问题上的冲突，规定无论租赁物件在租赁期届满时的处理方式如何 ，只要符合其他条件都作为融资租赁处理。正是由于此类冲突的存在，国际融资公约没有取得广泛的效力。 二、租赁和买卖的根本区别仍然在于所有权的归属 租赁和买卖都是古老的交易方式，根据传统民法的观点它们之间的根本区别是标的物的所有权归属。租赁的所有权在租期中始终属于出租人，而买卖的根本目的是所有权转移给买受人。租赁和买卖似乎很好区分，但是自从诞生了所有权保留的分期付款买卖和融资租赁制度以来，区分租赁和买卖就成了很困难的事情。从标的物的风险来说，租赁的风险属于出租人，买卖的风险属于买受人，而融资租赁的风险却由承租人承担，融资租赁的租金支付又是分期的，所有权属于出租人，一切特征和所有权保留的分期付款买卖十分相似。如果所有权保留的分期付款买卖被作为独特的买卖制度被认可，那么将其与融资租赁区分极其困难，因为各方面的特征几乎是一样的。由于买卖和租赁的权利义务分配存在着根本差异，区分它们又是必须的。如何区分，就是融资租赁法律界定的任务了。 笔者认为，融资租赁和所有权保留的分期付款买卖的根本区别仍然是标的物的所有权归属。如果租赁协议的出租人从签订协议开始就无意拥有租赁物的所有权，保留所有权的根本目的是担保租金债权的实现，那么租赁协议就不构成融资租赁，即使协议的名称被冠以融资租赁，实际上是通过租赁掩盖的分期付款买卖。因此如果租赁协议中规定了租赁期届满时租赁物的所有权自动转移给承租人或者承租人有权以名义价格购买租赁物，已经表明出租人无意拥有租赁物的所有权，那么这种租赁协议应该被界定成买卖，而不是租赁，如果融资租赁协议中有此类条款，也应该界定为买卖。 三、融资租赁协议中应该禁止所有权自动转让和廉价购买权条款 综上所述，融资租赁的法律界定中应该明确出租人无意放弃租赁物的所有权，除非承租人通过市场价值购买租赁物，以区分所有权保留的分期付款买卖制度，即应该明确排除融资租赁协议中约定在租赁期限届满时租赁物的所有权自动转移或者约定承租人有权以名义价格购买租赁物。 第四节 租金构成与租赁期限 租金构成和租赁期限是否影响融资租赁的定性，各国的态度存在明显的差异。这些差异反映了融资租赁形式主义界定和实质主义界定之间的融合趋势。 一、租金构成和租赁期限对融资租赁界定的影响 租金构成和租赁期限因素一般是实质主义定义所关注的要件。例如：国际会计准则规定 ：当租赁期占资产使用寿命的大部分或者租赁最低付款额的现值几乎相当于租赁资产的公允价值时，该租赁协议为融资租赁协议。根据我国的企业会计准则 ，若租赁期占租赁资产尚可使用年限的大部分或者就承租人而言，租赁开始日最低租赁付款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值，就出租人而言，租赁开始日最低租赁收款额的现值几乎相当于租赁开时日租赁资产原账面价值，那么此租赁就为融资租赁。依据我国所得税税法 的规定，租赁期为资产使用年限的大部分（75％以上）或者租赁期内租赁最低付款额大于或基本等于租赁开始日资产的公允价值时，该租赁为融资租赁。根据美国财务会计准则汇编（FASB）13的融资租赁界定，租期不短于租赁资产预期经济寿命的75%或最低租赁付款的现值不小于该租赁资产公允市值的90%时的租赁为融资租赁。可见租金构成和租赁期限是判断租赁物与所有权有关的风险和报酬是否转移的重要标准。 在形式主义界定中，有的国家也对租金构成和租赁期限加以考虑。根据美国统一商法典关于担保利益的界定 ：如果租赁期等于或者大于租赁物的剩余经济寿命，那么就不构成融资租赁，但是租金构成并不影响融资租赁的界定。在融资租赁公约的界定中，规定融资租赁必须考虑摊提绝大部分成本和利润。我国的民商事法律对租金构成和租赁期限都没有要求，仅仅在合同法中规定了融资租赁的租金除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定 。但是这并不是融资租赁的界定考虑的因素，而是融资租赁合同的推定内容。 二、租金构成和租赁期限不必成为界定中的必要条件 租金构成不应该影响融资租赁的界定 ，主要原因有两个： （一）租金数额考虑出租人的绝大部分成本和利润，即全额清偿，仅是一种经济状态，表明出租人通过该设备的第一个租赁协议即可全部收回其初始的设备成本并从该项投资中得到利润，这里并不涉及是否有廉价购买任择权的存在。事实上，在租赁期届满时该设备可能仍留有可观的余值，而出租人想要保留在手以求得到更大的利润。这样的全额清偿租赁协议仍是真实租赁协议，尽管对于承租人来说价格昂贵，因为出租人并不拿这个余值来补贴承租人或降低租赁付款。全额清偿规定本身丝毫不能说明该租赁协议是不是真实租赁协议还是买卖协议，它只能告诉我们出租人取得利润的速度。因此它同融资租赁法律界定是没有关系的。租金构成同金融监管法规的界定也没有关系。对一家金融机构的偿付能力的主要威胁，是它的放款将不被偿还以及所接受的担保该放款的抵押物将不足以用于补偿。就租赁协议而言，对从事租赁的金融机构的主要威胁，是该机构或许承担了过大的余值风险。如果该机构用对该余值的期待来降低租赁付款，那它就开始既承担信用风险又承担资产风险了。因此，原先在美国，管制条例规定银行出租人所承担的余值风险不得大于25%。不过，如果该租赁协议是全额清偿的而出租人又保留余值，那么实际上提高了它在该交易中的安全程度和被偿付的能力。换句话说，全额清偿规定减少了对机构的偿付能力的威胁，因而也减少了管制的必要。因此，全额清偿规定无须也不应该成为从管制的角度考虑的融资租赁法律界定的一个部分。 （二）随着租赁业竞争的加剧，在融资租赁市场上出现了新的租赁形式，最为典型的是经营租赁，这种租赁形式与典型的融资租赁差别在于出租人承担一定的余值风险，租金不是全额清偿。目前租赁业界一致认为应该将经营租赁纳入融资租赁的范畴，而目前经营租赁已经成为最具发展潜力的租赁形式。根据发展阶段学说，经营租赁阶段将成为融资租赁的高级阶段。为了将经营租赁纳入融资租赁管辖范围，不应该将租金构成列入融资租赁法律界定的要件。 租赁期限也同样不应该成为界定融资租赁的因素。租赁期限等于或者大于租赁物的剩余经济寿命，并不表明出租人无意拥有租赁物的所有权，和全额清偿一样仅仅表明一种经济状态，出租人有意在租赁物报废之前收回所有的成本和利润。这种意图并不影响租赁的成立，因此在融资租赁的界定中也不应该考虑租赁物的期限的长短。 第四章 我国融资租赁法律界定的缺陷与完善 第一节 我国融资租赁法律界定之缺陷 融资租赁作为一种引进外资的方式从日本传入我国，从繁荣到低弥再到复苏，历经近20年的风雨。与我国高速发展的经济相对比，融资租赁业增长缓慢始终困扰着租赁业同仁，经过国内外专家学者长时间的研究和探讨，终于发现我国的融资租赁配套制度不完善是融资租赁业低弥的根本原因。1998年至2000年的三年间是我国融资租赁业发展的转折点，融资租赁相关的法律制度从无到有，初步建立了相对完善的融资租赁法律体系，但是与高速发展的融资租赁实践相比还有很大差距，不能满足融资租赁实践发展要求。 通过上述几章的比较分析，我国融资租赁的法律界定暴露出以下缺陷： 一、我国合同法中融资租赁的界定过于简单，无法担当界定融资租赁合同类别的重任。比较美国和国际公约的对融资租赁的界定，我国的融资租赁界定存在着明显的差距，通过简单的概念性定义，无法给予实践正确的指引，缺乏明晰的判断标准。 二、租赁与买卖和贷款的区别没有在融资租赁的民商法界定中体现出来，使得实践中对融资租赁和分期付款的买卖或者贷款的辨别极其艰难，导致司法实践上的困难。 三、合同法的融资租赁界定无法涵盖一些新的融资租赁类型，使得大量融资租赁创新类型无法援引融资租赁的法律规定，被分拆成买卖合同和租赁合同分别适用不同的法律，造成了权利和义务分担之不公平。 四、四个不同的法律部门的融资租赁界定协调度不够，无法充分利用立法差异促进融资租赁业的健康发展。 第二节 我国融资租赁法律界定之完善 完善我国融资租赁的法律界定，笔者认为首先应该统一认识，融资租赁的法律界定在我国不应该采用统一的界定，而是根据不同的立法目的采用不同的界定方式，考虑不同的构成要件。应该将尽可能多的创新融资租赁类型纳入融资租赁体系，以使得所有的租赁业实践有法可依。 一、以不同的融资租赁界定达到不同的立法目的 与融资租赁业的生存与发展相关的四大部分法律，即：民商法、税法、金融会计以及行政监管法规，有着不同的立法目的和功能，因此对融资租赁的界定应该存在差别。民商法是指国家对融资租赁法律关系的基本界定,其目的是确定当事人之间的权利和义务，定分止争，因此在界定中不仅要考虑租赁与买卖的差别，还要考虑融资租赁和其他租赁形式的差别；税法是指国家收取税收的依据，其目的是确定正确的纳税人和纳税数额，因此税法的界定首先要考虑融资租赁与其他交易例如买卖的差异以确定正确的税种，其次还要考虑当事人之间的经济实质，谁承担着整个交易的风险，谁在此交易中获得报酬；金融会计是指融资租赁交易所涉及的出租人和承租人各自采取的会计处理方法，其目的是确定正确的会计要素、会计分录和记账方式，以真实的反映企业财务状况和现金流量，提供反映经济实质的会计报表，因此会计准则中的界定应该采用实质重于形式的原则，更多的考虑融资租赁的经济实质；而行政法规是指国家对融资租赁行业专门的监管和规范，监管是为了防范金融风险，融资租赁由于具有融资功能因此被当作金融服务业进行监管，金融监管法规对于融资租赁的界定应该关注租赁债权的风险、担保的方式以及租赁物余值的承担比例。四大方面立法中的差别如果能够完美协调将对融资租赁的规模和市场渗透率起到积极的影响，世界租赁业正在探讨这四大方面立法的协调框架。我国的融资租赁专门立法起步较晚，但是从一开始就采用了四个方面立法不同的界定方式，为我国融资租赁立法打下良好的基础，因此在原则上应该继续坚持不同的立法目的采用不同的融资租赁法律界定。 二、融资租赁法律界定应该涵盖创新的融资租赁类型 成熟的租赁市场，融资租赁业务形形色色，一个融资租赁公司（金融租赁公司）能够经营的融资租赁业务名目繁多,如回租业务、经营租赁、转租赁、信托租赁、联合租赁、杠杆租赁等。国际上的大型生产厂商也纷纷建立自己的租赁公司，通过厂商租赁的形式推销自己的产品。我国的很多金融租赁公司也在积极的开展融资租赁的创新工作，开始涉足现代经营租赁业务。经营租赁是租赁业界经常使用的租赁形式也是租赁业拓宽业务的共同潮流，是现代融资租赁发展的高级阶段。融资租赁的法律界定应该考虑融资租赁外延上的变化，将创新形式的融资租赁纳入它的管辖范围。 从附随于租赁物所有权的风险及报酬的转移程度上分析，租赁是个广谱。如图所示，它的最原始一端，是同此种风险及报酬的转移毫不相干的只提供服务的交易，即存在于几千年的所谓“传统租赁”，也就是我国合同法规定的租赁合同业务；它的另一端则是完全转移上述风险和报酬而不提供任何服务的交易，即所谓“典型的融资租赁”，即我国合同法融资租赁合同规定的形式。但是在这整个广谱中，存在着提供服务的程度和上述风险和报酬转移程度而言，情况极其不相同的租赁交易形式。这些租赁的形式在租赁业界被统称为经营租赁，属于融资租赁中最具发展潜能的业务品种，我国的融资租赁界定应该涵盖这种融资租赁形式。 从出租人的资金来源上来看，融资租赁也出现了新的业务品种，如图所示：这些租赁形式都是随着资本市场发展而发展起来的，实务界认为都属于融资租赁业务，在法律上是否统一归入融资租赁管辖还有待于探讨，但是笔者认为其中的杠杆租赁应该归入融资租赁的法律界定，即融资租赁的法律界定中应该考虑杠杆租赁的因素。 三、我国融资租赁法律界定之完善 通过对部分国家和国际公约的融资租赁法律界定的比较，在总结我国融资租赁法律界定缺陷的基础上，笔者认为在民商法 中融资租赁应该界定为： “融资租赁是指一方当事人（出租人），按照另一方（承租人）的规格要求同供货人订立合同，根据该合同，出租人按承租人就涉及其利益的部分所认可的条件取得商品，并同承租人订立合同，以承租人支付租金为条件，允许承租人占有并使用该商品。 前款所指的融资租赁必须包含以下特征：承租人指定设备和选择供货人，并且不主要地依赖出租人的技能和判断；出租人取得商品是同租赁合同相关联的，并且供货人明确知道该租赁合同已经或必将在出租人和承租人之间订立；买卖合同的生效是租赁合同生效的前提；出租人在任何时候都无意放弃租赁物的所有权，除非承租人以租赁物的市场价格购买。 第一款中的供货人可以是承租人本人，也可以是与出租人和承租人没有任何关系的第三方。 第一款中的承租人根据合同约定可以将租赁物转租赁给其他承租人，供货人和第一出租人之间的买卖合同和以后的所有租赁合同整体构成融资租赁。 第一款所称融资租赁可以以三方协议的形式订立，也可以通过一系列合同的形式订立，但是必须采用书面形式。 符合下列情况之一者视为出租人有意放弃租赁物的所有权：1、承租人在租赁期届满时自动取得租赁物所有权；2、承租人有权不支付额外费用或者仅支付名义租金续租；3、承租人有权不支付额外价格或者仅支付名义价格购买该租赁物；4、承租人有义务续租或者购买租赁物。” 根据此界定，融资租赁可以明确地与买卖、传统租赁相区别，并且涵盖了售后回租、转租赁、杠杆租赁、厂商租赁、经营租赁等创新的融资租赁类型，具有很强的可操作性。按照我国的融资租赁监管制度，在金融监管行政法规中的融资租赁界定应该和民商法中的界定相一致。如果是非银行类的金融机构所从事的融资租赁业务，可以在融资租赁的界定中要求出租人承担的租赁物余值风险不得超过一定比率（通常为20％），也可以实行融资租赁合同登记制度，以控制融资租赁带来的金融风险。 结 束 语 融资租赁最初作为一种引进外资的方式从日本传入我国，从繁荣到低弥再到复苏，历经近20年的风雨。与我国高速发展的经济相对比，融资租赁业增长缓慢。国内外专家学者通过长时间的研究和探讨，终于发现我国的融资租赁配套制度不完善是融资租赁业低弥的根本原因。1998年至2000年的三年间是我国融资租赁业发展的转折点，融资租赁相关的法律制度从无到有，初步建立了相对完善的融资租赁法律体系。随着我国入世承诺的逐步兑现，融资租赁业作为金融服务领域已经放开。国际融资租赁的理念和经营方式将逐渐渗透到我国，各国对融资租赁立法的差异也会凸显。笔者撰写此文的核心目的只有两个，一是比较各国之间包括与国际公约之间对融资租赁界定上的差别，以使准备进行融资租赁交易的承租人或出租人加以警觉，使他们意识到虽然冠以融资租赁名称，所签的融资租赁协议很可能被准据法认定为诸如买卖或者贷款的其他交易方式，以致造成不必要的惨重损失。第二个目的就是总结国际融资租赁界定上的经验和教训，以完善我国的融资租赁法律界定。很多实务界人士经常抱怨融资租赁法律界定的混乱，为了遵守合同法、会计准则、税法、监管法规需要认真设计融资租赁合同以符合不同的法律，部分学者和租赁业者主张国家统一立法采用统一的融资租赁界定。由于融资租赁的特殊法律性质和经济特征，不应该采用单一的融资租赁界定方式，否则不能适应融资租赁业的发展。但是不采用单一的界定方式，会产生很多的法律冲突，使得冲突协调和解决问题成为融资租赁制度的重要课题。本文只是此课题的始点，此后的一系列问题将在以后的工作和学习中加以研讨。由于本论题的前沿性和参考资料获取渠道的限制，特别是笔者研究能力的欠缺，本文肯定存在不足之处，希望各位老师、同学以及研究融资租赁的学者加以指正。 【参考文献】 中英文著作： 【1】 黄秀清 主编：《现代租赁经济理论与实务》，中华工商联合出版社，2000年版 【2】 欧阳卫民：《中国金融租赁业的现状和出路》，中国金融出版社，1999年版 【3】 裘企阳：《融资租赁理论探讨与实务操作》，中国财政经济出版社，2001年版 【4】 史燕平：《国际租赁的理论与实务》，对外经济贸易大学出版社，1996年版 【5】 《全球租赁概览》，Amembal & Associates, 1999年出版 【6】 刘敬东：《国际融资租赁交易中的法律问题》，人民公安大学出版社，2002年3月 【7】 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