论律师刑事调查取证权

 律师的调查取证权，是律师的一项基本的诉讼权利，指律师在承办法律事务过程中，进行相关调查、收集、核实证据等活动的权利。在刑事诉讼中，辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师在办理任何业务，包括诉讼和非诉讼业务时，都应享有这项权利，辩护律师也不例外 。为此， 我国《律师法》和《刑事诉讼法》都明确了辩护律师享有调查取证权，但又给予了较多的限制。律师的调查取证权，在司法实践中难以实现。刑事案件的大幅上升，律师参与率却每况愈下的趋向，其成因是多个层面的问题。从立法层面上，涉及律师刑事辩护制度的不尽完善；从司法层面上，涉及法治观念的转换。律师执业素质的提高，社会对律师刑事辩护价值的认同等诸多较深层次的问题。在刑事辩护实践中，律师调查取证的成败，是律师能否正确履行辩护职责，树立律师的良好形象，维护当事人的合法权益的关键环节。因为律师的整个辩护活动必须建立在充分可靠的客观事实和确实充分的证据基础之上，没有事实和根据的辩护即使是能博得委托人的赞同或是赢得旁听者的掌声，都只是无本之木无源之水。“事实胜于雄辩”也就是这个道理，然而，律师并不是不知道这个道理。刑事辩护实践中，律师调查取证难，难到了危及自己执业生命的程度，绝非危言耸听。由于我国现行刑事辩护制度并未充分规定律师的调查取证权，司法机关、被害人以及有关单位和个人因对律师存在偏见而经常拒绝协助调查，加之律师调查取证风险的客观存在，迫使多数辩护律师不愿积极调查收集辩护证据，只能根据被告人的辩解线索和庭审中控方的证据提出被告人无罪、罪轻或者具有从轻、减轻、免除刑事责任情节的辩护意见。律师的辩护职能无法充分地发挥，辩护效果是可想而知的。

一、律师刑事调查取证难及其成因

一是调查取证的重点难以确定。调查取证的任务在于发现，取得为查明案件事实所必需的各种证据材料。根据案情，结合辩护规律确定调查取证的重点，尤其应针对控诉证据的瑕疵，有针对性地进行反证，是律师依法进行抗辩的关键。在辩护实践中，律师往往只能通过会见、查阅诉讼文书，技术性鉴定材料以及在法院立案审理前，公诉机关移送的仅能证明构成犯罪的“主要证据”来粗略地了解案情，涉及证明无罪，犯罪情节轻重的各种证据是否存在，控方的有罪证据是否存在瑕疵等调查取证线索在庭审前难以确定，律师调查取证工作的重点不能确定，调查取证也就无的放矢，无法展开。

二是调查取证的时间难以保证。我国现行《刑事诉讼法》规定律师辩护介入时间一般在检察院审查起诉阶段，这时离法院开庭时间已经所剩无几，由于当事人委托周转的原因，律师收案时间一般在法院开庭前几天。律师要先行会见犯罪嫌疑人，查阅诉讼材料，确定调查取证的范围，时间非常急迫，尤其是一些重大复杂疑难路程又较远的刑事案件，调查取证时间就更难以保证。

三是调查取证的权力难以行使，尽管法律给予了律师调查取证的权力，但是同时又进行了根本性限制。根据规定，辩护律师向有关单位和个人的调查需经其同意，对受害人或者近亲属，被害人提供的证人的调查还需经人民检察院或者人民法院许可，这样重重的限制，使辩护律师调查取证权形同虚设。在实践中，控方的大量证人都是被害人或者其亲属以及他们所提供的证人。辩护律师经过了许可程序，又怎么能通过他们的同意呢？对犯罪的仇视或者与辩方的利益冲突以及他们不负有作证义务的规定，使辩护律师的调查取证之路举步维艰。

四是调查取证的效力难以确定，无论辩护律师调取的证据是否具有客观性、关联性、合法性，一旦与控方证据发生冲突，在实践中，一般都会遭到置疑，很难得到法庭的采信，这就等于是否定律师的调查取证工作成果，挫伤辩护律师调查取证的 积极性。

五是调查取证的风险难以规避。在庭审过程中，由于公诉方享有补充侦查的权利，往往对辩护律师所举的不同证据进行自行调查核实（调查核实证据依法应当由合议庭进行），对辨方证人施加刑事压力，个别证人为了规避证言矛盾，只有把责任推给辩护律师，使律师承担着涉嫌妨害作证的风险。实践中，辩护律师因涉嫌妨害作证的案例不胜枚举。因此，调查取证的风险危及了辩护律师的执业生命。

二、辩护律师调查取证权的立法规定及缺陷

1、现行法律法规的规定

现行《刑事诉讼法》、《律师法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）对辩护律师调查取证权进行了较为详细的规定。《刑事诉讼法》第三十五条规定,“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，第三十七条第一款规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，第二款规定，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”；《律师法》第三十一条规定，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”；《若干规定》第15条进一步明确化规定，“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”《高法解释》的规定进一步具体化，第43条规定，“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。”第44条规定，“辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。”第45条规定，“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场”。
    2、现行规定的操作障碍

在对辩护律师调查证据权的相关规定中，不难发现这一权利对于辩护律师来讲是“形同虚设”，与设置该权利的立法目的相差甚远。其一，调查取证权启动的决定权在司法机关，而现行法律又以“认为有必要”、“认为确有必要”、“不宜或不能”等笼统的法律语言来作为决定的前提条件，司法实践中难以操作。其二，法院准许辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料，在实践中也往往落空。因为辩护律师向上述对象收集材料时，法律还规定了一个重要的条件，即同时要经他们的同意。如果他们不同意，法院签发的准许调查书也是一纸空文。其三，由于我国刑事诉讼法对证人出庭作证的规定较为笼统，对不出庭作证的证人没有规定强制性制裁措施，因此，虽然法院经辩护律师申请而通知了证人出庭作证，但该证人仍可不出庭。其四，《刑法》第306条律师伪证罪的法律规定剥夺了律师的诉讼豁免权，打击了律师的调查积极性，许多律师为了规避调查取证风险，而主观上尽量减少调查取证，不利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。

3、现行规定的立法缺陷

辩护律师调查证据权的立法规定，虽然赋予了辩护律师调查取证权，但缺乏完整的机制和相应的保障，主要存在以下几个方面的缺陷：一是拒绝调查证据的情形与拒绝后救济程序存在立法空白。法律未规定拒绝的具体情形，辩护律师的调查取证权容易被随意拒绝，一旦被拒绝，辩护律师得不到法律上的进一步救济，因此，律师调查取证权缺乏必要的法律保障；二是律师调查取证权在诉讼程序的设计上明显滞后，辩护律师在侦查阶段只能向犯罪嫌疑人提供法律咨询服务，没有调查取证权，等到侦查结束的审查起诉阶段，一些有利于犯罪嫌疑人的证据可能已经灭失或很难固定，因此，现行规定缺乏现代控辨式诉讼模式在举证时间权上的平衡；三是侦查人员不可能全面地兼顾地既查获罪犯又同时查明嫌疑人无罪或罪轻的证据。收集证据、查明犯罪事实，抓获犯罪嫌疑人，是侦查工作的主要内容和基本任务。尽管法律要求侦查人员在侦查工作当中要注意保护国家、集体和个人的合法权益不受侵犯。把追诉职能和辩护职能两者不可调和的矛盾集中在一个人身上，是同心理学的全部规律相矛盾的。侦查人员职业心理倾向性产生的不平衡状态如果不通过辩护职能的加强（确切说是辩护人对侦查的介入）来矫正，刑事诉讼目的必然得不到全面的体现。

 三、辩护律师调查取证权的法律思考与立法完善

    律师调查取证难的根治和克服，单纯依赖于提高辩护律师的职业素质，完善辩护律师调查取证的策略和技巧是很难见效的，必须从立法和司法上落实和完善刑事辩护制度，真正按照控辩式诉讼模式的内在本质和要求，达到控辩力量的基本平衡，保障当事人的合法权益，促进司法公正。我认为有必要对现有的刑事辩护制度进行完善。

1、确立律师在侦查阶段的调查取证权。

我国现行《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，为其申请取保候审，并没有明文禁止律师的调查取证。在实践中，律师需要代理犯罪嫌疑人的申诉和控告，必然会涉及到案件的事实，不对案件事实进行调查取证，犯罪嫌疑人的申诉控告权就只是空口无凭，得不到切实保障。律师是社会法律工作者，具有执业道德和纪律的严格约束，最终目标是为了保障法律的正确实施。律师通过调查取证工作收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻，免除刑事责任的材料与侦查机关的侦查工作目标殊途同归。以侦查机关负有证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证明责任为借口排斥律师在侦查阶段调查取证权的作法，在法理上不通，在实践中有害。“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。既然在侦查阶段犯罪嫌疑人仍然是无罪的人，委托律师调查收集证据来证明其无罪，体现了诉讼的效率和公正精神，赋予律师在侦查阶段的调查取证权，为律师在审查起诉和庭审阶段充分行使辩护职能，保证了同等参与调查取证时间。

2、扩大律师阅卷的范围。

律师阅卷是了解案情确定辩护观点的基本方法，是律师制定调查取证重点的有效途径，允许律师在审查起诉阶段查阅包括被害人陈述，证人证言笔录等关键性证据。侦查机关侦查终结的案件，依法应当“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，不存在影响侦查工作的问题。在我国《刑事诉讼法》96修正案以前长期的刑事诉讼实践也证明了这一点。扩大律师阅卷范围，便于律师调查取证工作的展开，使律师辩护工作更立足于案件事实和证据，有理有据，达到控辩式诉讼的理想效果。

3、保障律师调查取证权的实现

我国现行《刑事诉讼法》第四十八条明确规定“凡是知道案件情况的人，都有作证义务”。作为重要的刑事诉讼证据规范，当然也包括控方和辩方作证两个方面，那么，为什么对辩护律师的调查取证，就由证人义务转化为证人权利了呢？至于被害人或者其近亲属，被害人提供的证人往往是据以定罪量刑的直接证据，应当是律师调查取证的重点。律师不能对此进行调查取证，在被害人和证人出庭率较低的情况下，给法庭质证以及法官认证带来困难，影响庭审进程，因此，应当取消律师调查取证的种种限制，落实证人的作证义务，保障律师调查取证权的实现。

4、给予律师辩护豁免权

尽管律师辩护是以自己的名义独立进行，不受其他机关社会团体和个人的干涉，也不受委托人意志的左右。然而，犯罪嫌疑人或被告人基于自身利益，往往向律师编造虚假线索，甚至给律师在调查取证中制造证据陷阱。律师的调查取证一定程度上与受托人的意志联系在一起。按照委托代理行为后果承担规则，让律师承担妨碍作证和伪证等行为法律后果，是有悖法理的。涉及律师在刑事辩护中，毁灭、陷匿证据，威胁、引诱证人改变证言或作伪证等行为，应当由《律师法》来调整规范，至少不能由涉诉的侦查和公诉机关来追究刑事责任。律师在刑事辩护中如果自己的人身权利都无法充分保障，难以维护当事人的合法权益。

总之，我国职权主义的刑事诉讼模式虽然能够保证侦查的高效率，能够有效地控制犯罪，保卫社会安定。但是由于缺乏对侦查权的制衡，易于出现侵犯犯罪嫌疑人合法权益的情况，不可能完美地、全面地实现我国刑事诉讼所包括的打击犯罪和保障人权两个方面的目的。律师刑事调查取证制度的完善，将是我们国家司法体制改革的一个重大的突破口之一。随着我国加入WTO和法制建设的发展，律师刑事辩护将具有更加广阔的空间和更加光辉的前景。